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¿Se mantienen vigentes los permisos por paternidad recogidos en los convenios colectivos?

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El TSJ País Vasco rechaza que, tras la derogación del permiso por paternidad reconocido en el ET, los trabajadores puedan disfrutar los 3 días de permiso recogidos, por esta misma causa,​ en el convenio colectivo aplicable en una empresa.

Vigencia del permiso por nacimiento de hijo

El convenio colectivo de ámbito empresarial, aplicable desde el 1-1-2017, recogía en su art.30 el denominado permiso de paternidad, señalando que «además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto». Se mejoraba así el derecho reconocido por el ET que, en la fecha de entrada en vigor del convenio colectivo,  reconocía el derecho de los trabajadores a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, durante 2 días por nacimiento de hijo (ET art.37.3.b).

Esta situación quedó modificada con la entrada en vigor del RDL 6/2019 que introdujo en esta cuestión dos novedades: suprimió el permiso de 2 días por nacimiento de hijo (ET art.37.3.b), y amplió la suspensión del contrato del progenitor distinto de la madre biológica a 16 semanas, siendo obligatorias las 6 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto (ET art.48.4.2º).

Tras estas modificaciones legislativas, la empresa considera que el art.30 del convenio colectivo que mejora el permiso legal por paternidad ya no está vigente. Disconforme con esta interpretación, la representación sindical presenta demanda de conflicto colectivo solicitando que se reconozca el derecho de los trabajadores a seguir disfrutado los 3 días de permiso por paternidad previsto en el convenio colectivo.

El TSJ País Vasco recuerda que el RDL 6/2019 conllevó dos consecuencias: la desaparición del permiso legal de paternidad, que el convenio colectivo mejoraba, y la implantación de un nuevo régimen que desbordaba el sentido y utilidad del art.30 del convenio colectivo. Para el TSJ País Vasco, no puede aceptarse la vigencia en el convenio colectivo de la mejora de un derecho legal que ya no existe. Tampoco considera legítimo que los trabajadores puedan acogerse, en relación a idéntica materia y derecho, a dos fuentes distintas (el convenio y la ley).

Avalan esta incompatibilidad, los términos en que están redactados el art.30 del convenio y el actual art.48.4.2º del ET. En efecto, tanto el permiso reclamado como la suspensión del contrato por nacimiento deben hacerse efectivos a partir de la fecha del parto. Se produciría de este modo un solapamiento entre los 3 días de permiso por paternidad, que el convenio colectivo no permite disfrutarse en momento posterior, y los 3 primeros días de la suspensión del contrato, ya que de las 16 semanas de suspensión del contrato, son obligatorias las 6 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto sin que sea posible la demora de su inicio por razón de las previsiones pactadas colectivamente.

Por ello, el TSJ País Vasco desestima la demanda de conflicto colectivo.

NOTA:La sentencia, frente a la que cabe interponer recurso de casación ordinario, contiene el voto particular de un magistrado que considera que debió estimarse la pretensión reconociendo el derecho a disfrutar de 3 días naturales por permiso de paternidad que, aunque contados desde la fecha del parto, podrían disfrutarse con el resto de permiso o suspensiones regladas y estatutarias de manera intermedia (semanas obligatorias) o después de su duración máxima postergada.

¿Y si lo prevé el convenio?

Nacimiento. Desde el 8-3-2019 ha aumentado la duración de la suspensión del contrato por paternidad y de la prestación correspondiente, y también se ha derogado el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo. Por tanto:

  • Sin convenio. Si su convenio no regula este permiso, sus empleados no podrán disfrutar de los dos días y después pedir la suspensión. Apunte.  El contrato se suspenderá tras el nacimiento.
  • Con convenio. Incluso aunque su convenio sí contemple el permiso (algunos convenios copiaban de forma literal la ley, otros aumentaban su duración…), sus trabajadores ya no tendrán derecho a disfrutarlo. Apunte.  Si alguno se queja, dígale que la ley obliga a disfrutar de una parte de la suspensión inmediatamente después del parto, de modo que la suspensión “absorbe” el permiso. Tampoco es posible guardar los días del permiso y disfrutarlos tras la suspensión.

Excepción. Sus empleados sólo podrán disfrutar del permiso incluido en su convenio cuando no reúnan el período de cotización necesario para acceder a la prestación, en cuyo caso el permiso no se “absorberá” por la suspensión.

Aunque su convenio incluya un permiso por nacimiento de hijo, sus empleados ya no podrán disfrutarlo.

Prestación por nacimiento y cuidado de menor. Duración

Nacimiento (1)Adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento (1)
Mad​re biológicaOtro progenitor
​D​esde el 1/4/2019Desde el 1-4-2019Desde el 1-4-2019
​​​Duración total: 16 semanas.

Parte obligatoria: 6 semanas ininterrumpidas, a jornada completa, inmediatamente posteriores al parto. Puede anticipar hasta 4 semanas antes de la fecha previsible del parto.

Parte voluntaria: 10 semanas, continuadas o interrumpidas, en periodos semanales, en régimen jornada completa o parcial desde la finalización del periodo obligatorio hasta los 12 meses del hijo/a.​ ​ ​ ​
Duración total: 8 semanas (+ 4 que puede cederle la madre de su periodo no obligatorio).

Parte obligatoria: 2 semanas ininterrumpidas a jornada completa, inmediatas posteriores al parto.

Parte voluntaria: 6 semanas, continuadas o interrumpidas en periodos semanales, en régimen de jornada completa o parcial, hasta los 12 meses del menor.
Duración total: 24 semanas.

Parte obligatoria: 6 semanas ininterrumpidas, inmediatamente después de la resolución judicial o decisión administrativa y a tiempo completo para cada progenitor.

Parte voluntaria: 12 semanas ininterrumpidas, a distribuir entre los dos progenitores dentro de los 12 meses siguientes a la resolución judicial o decisión administrativa, con un máximo de 10 semanas para uno de ellos.
20202020
Duración total: 12 semanas (+ 2 que puede cederle la madre de su periodo no obligatorio).

Parte obligatoria: 4 semanas ininterrumpidas a jornada completa, inmediatas posteriores al parto.

Parte voluntaria: 8 semanas, continuadas o interrumpidas por periodos semanales, en régimen de jornada completa o parcial, hasta los 12 meses del menor.
Duración total: 28 semanas.

Parte obligatoria: 6 semanas ininterrumpidas, inmediatamente después de la resolución judicial o decisión administrativa y a tiempo completo para cada progenitor.

Parte voluntaria: 16 semanas ininterrumpidas, a distribuir entre los dos progenitores dentro de los 12 meses siguientes a la resolución judicial o decisión administrativa, con un máximo de 10 semanas para uno de ellos.
20212021
Duración total: 16 semanas.

Parte obligatoria: 6 semanas ininterrumpidas, a jornada completa, inmediatamente posteriores al parto.

Parte voluntaria: 10 semanas, continuadas o interrumpidas, en periodos semanales, en régimen jornada completa o parcial desde la finalización del periodo obligatorio hasta los 12 meses del hijo/a.No es posible la cesión de períodos por parte de la madre biológica.
Duración total para cada progenitor: 16 semanas.

Parte obligatoria: 6 semanas ininterrumpidas y a jornada completa, inmediatamente posteriores a la fecha de la resolución judicial o decisión administrativa.

Parte voluntaria: 10 semanas, en periodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los 12 meses siguientes a la resolución judicial o decisión administrativa.No es posible la cesión de períodos entre progenitores.​

​(​1) Supuestos de ampliación:
· Nacimiento, adopción o acogimiento múltiples: 1 semana más para cada progenitor por cada hijo/a, a partir del segundo.
· Discapacidad del hijo/a: 1 semana más para cada progenitor.
· Parto prematuro y hospitalización por un periodo superior a 7 días: tantos días como el recién nacido se encuentre hospitalizado con un máximo de 13 semanas adicionales.​

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