Posted on 9 julio, 202116 junio, 2022 by Iurislab

El TS reitera que los hijos menores de 30 años contratados por su progenitor, con el que no conviven, no están excluidos del campo de aplicación del ET, lo que determina que puedan acceder a la prestación de desempleo.

Menor de 30 años no conviviente

Un trabajador menor de 30 años solicita, el 10-6-2014, la reanudación de la prestación de desempleo que inició en 4-7-2012 como consecuencia de un ERE suspensivo. El SEPE deniega la prestación al considerar que las cotizaciones que sirvieron de base para la aprobación de la prestación no pueden tenerse en cuenta puesto que estaba contratado por su padre siendo este trabajador autónomo con el que convivía hasta que, en febrero de 2009, se empadronó en su propio domicilio.

El trabajador presenta demanda de desempleo que es estimada en primera instancia pero revocada en suplicación. Por ello recurre en casación para la unificación de doctrina al considerar vulnerada la disp.adic.10ª de la LETA (L 20/2007) que establece que “los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos». En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la protección por desempleo.

El TS, acogiendo los razonamientos ya expuestos en la sentencia de 12-11-19, EDJ 747145, interpreta la disp.adic.10ª de la LETA en los siguientes términos:

La interpretación literal de la norma lleva a entender que la exclusión de la prestación de desempleo se refiere únicamente a los menores de 30 años cuando concurra la circunstancia de que convivan con el trabajador autónomo. La interpretación contraria, entendiendo excluidos todos los menores de 30 años, conduciría a establecer un trato desigual entre los hijos contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, sin que la edad –mayor o menor de 30 años- constituya una razón justificativa de la diferencia de trato. Por el contrario, sí permite justificar la diferencia de trato, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que constituye un indicio de dependencia económica.

Además, aunque haya sido contratado por su progenitor, el hijo no conviviente no está excluido del ámbito de aplicación del ET (ET art.1.3.e). En el mismo sentido, la LGSS art.7 niega únicamente la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, a los parientes del empresario hasta el 2º grado inclusive ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

En el caso analizado concurren, por lo tanto, las circunstancias que posibilitan acceder a la prestación de desempleo denegada ya que se trata de un menor de 30 años contratado por su progenitor afiliado al RETA, con el que no convive, por lo que no está excluido del ámbito de aplicación del ET.

Por ello, el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina reconociendo el derecho del trabajador a la prestación de desempleo.

Mi hijo sí que tiene derecho al paro

Usted tiene un negocio y ha pensado en contratar a su hijo menor de 30 años. Al término de la relación laboral, ¿sabe si su hijo tendrá derecho al paro? Pues bien, el Tribunal Supremo ha dicho que sí.

Sentencia. Si quiere contratar a su hijo menor de 30 años y no sabe si podrá acceder al paro cuando finalice la relación laboral, una reciente sentencia se ha pronunciado sobre este asunto resolviendo en contra de la Administración. ¡Atención! Vea lo que dice la ley en esta materia y lo que ha resuelto el Tribunal Supremo en la sentencia.

Menores de 30 años

Según la ley. En general, los familiares que conviven con el autónomo no pueden ser contratados por éste como trabajadores por cuenta ajena (deben darse de alta como autónomos). No obstante, esta regla tiene una excepción y es el caso de los hijos menores de 30 años:

• Aunque convivan con el empresario, éstos sí pueden ser contratados como empleados (cotizando en el régimen general).
• Eso sí: quedan excluidos de la protección por desempleo.

Confusa. No obstante, la redacción de la ley es confusa, y ello permitía al SEPE interpretar que la exclusión del desempleo afectaba a todos los hijos menores de 30 años, conviviesen o no con el empresario. Apunte. Pues bien, esta interpretación ha sido rechazada por el Supremo, que en una sentencia ha dictaminado que los hijos menores de 30 años que no conviven con el empresario sí tienen derecho al paro.

¿Qué dice el tribunal?

Argumentos. Vea los argumentos utilizados por el tribunal en su sentencia:

• De una interpretación literal de la ley, sólo se excluye del desempleo a los menores de 30 años que convivan con el autónomo.
• Si se excluyera del paro a todos los menores de 30 años, se trataría de forma desigual a los hijos menores de 30 y a los mayores. Ello, sin que la diferencia de edad constituya una razón objetiva que justifique el trato desigual. Apunte. En cambio, la diferencia de trato sí se justifica entre los hijos que convivan con el empresario y los que no, ya que la convivencia supone un indicio de dependencia económica.
• Como se ha indicado más arriba, los familiares que convivan con el empresario no tienen la consideración de trabajadores por cuenta ajena. Apunte. Por tanto, a un hijo que no convive contratado por su padre sí se le aplica el Estatuto de los Trabajadores, cotiza en el Régimen General y queda protegido por el paro.

En la práctica

Que cotice. Así pues, si contrata a su hijo menor de 30 años y este no convive con usted, tramite su alta en el Régimen General y cotice de forma ordinaria (cotice también por desempleo).

Extinción. Si en el futuro el contrato se extingue por causas ajenas a la voluntad de su hijo y éste ha cotizado al menos 360 días dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, podrá cobrar el paro. Apunte. Si el SEPE le deniega la prestación, podrá impugnar.

Cuadro resumen: 

Familiares	Conviven	No conviven (2)
En general (1)	Sin paro	Con paro
Hijos menores de 30	Sin paro	Con paro

El hijo del empresario menor de 30 años y contratado por este que no conviva con él tiene la condición de trabajador por cuenta ajena y tiene derecho a cobrar la prestación por desempleo al término del contrato de trabajo.

Exclusión de la protección por desempleo

Trabajadores  por cuenta ajena​

1	Quienes hayan cesado voluntariamente en el trabajo (salvo los supuestos de resolución del contrato por voluntad del trabajador).
2	Aquellos que en las situaciones legales de desempleo no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar la colocación adecuada a través del compromiso de actividad.
3	Quienes no reingresen en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente (readmisión tras sentencia de despido, privación de libertad, excedencia, etc).
4	Aquellos con contrato suspendido por el ejercicio del derecho de huelga o cierre patronal.
5	Quienes realicen trabajos de amistad, benevolencia y buena vecindad.
6	Accionistas de sociedades anónimas o titulares de participaciones en sociedad limitada, que a su vez prestan sus servicios para dicha entidad cuanto sean titulares de más del 50% de su capital social, pues esa condición hace que no pueda predicarse de ellos la condición de ajenidad que requiere el concepto de trabajador por cuenta ajena.
7	Altos cargos de las emp​resas mercantiles (gerentes, administradores, consejeros delegados) aun cuando no posean el control efectivo de la sociedad y aun cuando se hallen afiliados al Régimen General.
8	• Familiares del empresario, salvo que demuestren su condición de asalariados. • También están excluidos, a pesar de su condición de asalariado: – Hijos menores de 30 años que convivan con el empresario. Por el contrario, si no conviven no se aplica esta limitación. – Hijos mayores de 30 años, si tienen especiales dificultades para su inserción laboral y conviven con él.
9	Empleados de hogar.
10	Asimilados a beneficiarios del Régimen General, pero sin derecho a desempleo, como: • Consejeros y administradores de las sociedades de capital o de sociedades laborales. • Diputados y los senadores de las Cortes Generales. • Miembros de los parlamentos de las comunidades autónomas. • Prácticos de puerto. • Personal investigador en formación de beca. • Ministros y dirigentes de diferentes iglesias y órdenes religiosas.