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¿Es retribuido el permiso para acompañar a los hijos al médico?

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El TS declara que acompañar a hijos y familiares a los servicios sanitarios no puede encuadrarse en el cumplimiento de un deber público personal e inexcusable. Aunque se trata de una prestación personalísima, no tiene carácter público por lo que el permiso no es retribuido.

Ausencia de deber público e inexcusable

Tanto la normativa interna como el colectivo aplicable a una la entidad bancaria establecen que el permiso para el acompañar a los servicios sanitarios a hijos menores de 14 años o a familiares de primer grado de consanguinidad o afinidad que no puedan valerse por sí mismos no es retribuido por lo que se pueden establecer mecanismos de compensación horaria.

La representación sindical en la entidad bancaria interpone demanda de conflicto colectivo ante la AN en la que se solicita que se declare la nulidad de esta disposición por contravenir lo dispuesto el ET art.37.3d) y se declare el carácter de retribuido de este permiso. Se desestima el recurso y se interpone  recurso de casación,

El TS recuerda que el ET art.37.3.d establece que el trabajador, previo aviso y justificación, puede ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. Es decir, la existencia de este permiso se vincula a que el deber que  deba cumplir la persona trabajadora sea: a) inexcusable; b) de carácter público; y c) de carácter personal.

Para el TS, los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados -fruto de las relaciones de filiación ( CC art.110) o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio (CC art.142)- a los que cabría ligar la actividad que genera el derecho al permiso aquí controvertido, no solo no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos, sino que difícilmente pueden ser configuradas como obligaciones de carácter público. Por el contrario, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, estamos ante un permiso alejado por completo de la previsión específica del ET art.37.3.d).

Por ello, el TS concluye que ni el convenio aplicable, ni la práctica empresarial contraviene lo dispuesto en el ET y, por tanto, se confirma la sentencia de instancia.

Acompañar al hijo al médico: ¿retribuido?

¿Esa ausencia es retribuida? ¿O podrá exigir al afectado que recupere las horas no trabajadas? 

Habitual. En el día a día de su empresa, es habitual que sus empleados con hijos menores le pidan faltar al trabajo para acompañar al menor al médico. ¡Atención!  Si su convenio no regula esta cuestión, ¿dicha ausencia debe ser remunerada? ¿Cómo debe actuar?

Se debe recuperar

No se contempla. Según la ley, sus empleados tienen derecho a un permiso retribuido de dos días en caso de accidente o enfermedad graves, de hospitalización o de intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de familiares hasta el segundo grado. Apunte. No obstante, no se prevé ningún tipo de permiso para acompañar a familiares al médico. Por tanto:

  • Si su empleado se ausenta por este motivo, dicha ausencia no será retribuida. Es decir, el afectado deberá recuperar esas horas no trabajadas. De lo contrario, usted se las podrá descontar de la nómina.
  • Asimismo, su empleado deberá preavisarle y deberá justificar su ausencia con el comprobante del médico. Si no acredita la visita médica, la ausencia no estará justificada y podrá sancionarlo.

Se queda en casa. Si su empleado debe ausentarse porque su hijo está enfermo y debe quedarse en casa (por ejemplo, por una gripe), tampoco existe permiso retribuido, ya que este tipo de enfermedades no se consideran graves. Apunte.  En estos casos exija que le justifiquen la ausencia con un documento de la escuela que certifique que el menor no ha asistido, o con el justificante médico (en caso de haber ido a urgencias o de haber sido tratado por un facultativo).

¿Deber inexcusable?

Público. Si su empleado reclama el carácter retribuido de la ausencia alegando que es un deber inexcusable que debe atender (la ley prevé un permiso retribuido en este caso), opóngase:

  • El permiso por el tiempo indispensable para cumplir un deber inexcusable se otorga para atender deberes de carácter público. Por ejemplo, para asistir a un juicio como demandante o para intervenir como jurado.
  • En cambio, la necesidad de cuidar a un hijo no es una obligación pública. Es decir, se trata de una responsabilidad de los padres que tiene carácter privado.

Excepciones. Pese a lo anterior, algún tribunal sí que ha asimilado la ausencia a un deber inexcusable en algún caso en que el menor tenía una importante discapacidad y era imprescindible que uno de los padres lo acompañara al médico.

Recomendaciones

Regulación. Para que no haya dudas en esta materia, regule en el código de conducta que las ausencias para acompañar a familiares al médico no son retribuidas y que se deben recuperar. Apunte. Asimismo, dado que las visitas al médico suelen estar programadas, exija un plazo de preaviso para que usted pueda organizarse ante la ausencia (por ejemplo, un plazo de 72 horas).

A no ser que el convenio prevea lo contrario, las ausencias para acompañar a un hijo al médico no son retribuidas. Por tanto, su empleado deberá recuperar las horas no trabajadas. En caso contrario, se las podrá descontar de la nómina.

Permisos familiares: retribuidos y no retribuidos

Regulación legal (ET art.37.3.b)
• Se reconocen 2 días de permiso por los siguientes infortunios en los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
– Fallecimiento.
– Accidente o enfermedad graves.
– Hospitalización.
– Intervención quirúrgica sin hospitalización  que precise reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. El reposo domiciliario supone atención continuada al familiar (AN 12-5-17, EDJ 80739).

• Cuando sea preciso un desplazamiento el permiso es de 4 días.

• Mediante convenio colectivo se puede ampliar la duración de estos permisos.

• Acompañar a hijos menores o a familiares dependientes a los servicios sanitarios no es un permiso retribuido. Tampoco puede calificarse como permiso por cumplimiento de deber persona, público e inexcusable (TS 9-12-20, EDJ 755474).
Pronunciamientos judiciales
Requisito de hospitalización• Requiere pernoctación del enfermo en el centro hospitalario para poder disfrutar del permiso (TS 15-7-20, 618592).
• Se incluye:
– El supuesto de parto (TS 23-4-09, EDJ 151071; AN 26-3-10, EDJ 28949).
– La hospitalización de hijo recién nacido que debe permanecer en la incubadora (TSJ Galicia 16-12-14, EDJ 242759)
Operaciones sucesivas• Operaciones sucesivas con un mismo proceso patológico dan lugar a permisos sucesivos (TSJ Aragón 6-3-00, EDJ 9717; TSJ Galicia 21-12-10, EDJ 315368).
• En el caso de dos ingresos  derivados de la misma actuación médica, separados por un día, que no han requerido internamiento, el permiso se computa desde el primero de ellos (TSJ Castilla-La Mancha 10-3-05, EDJ 24485).
Cómputo de los días de permiso• Los permisos deben computarse por días laborables (AN 28-6-18, EDJ 518671)
• Si el día en que se produce el hecho causante no es laborable, los permisos se inician el primer día laborable siguiente, ya que se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja (TS 13-2-18, EDJ 18538; AN 15-6-18, EDJ 515298; AN 28-6-18, EDJ 518671).
• Si el fallecimiento del familiar se produce cuando el trabajador ya ha iniciado la jornada laboral o la ha finalizado, el cómputo del permiso se debe iniciar desde el día siguiente aunque el convenio colectivo fije el derecho al permiso desde que ocurra el hecho causante (AN 23-5-19, EDJ 598681)
Finalización del permiso por hospitalizaciónNo se determina por el alta hospitalaria. Los requisitos exigidos para su concesión persisten hasta que se produzca el alta médica (TS 13-6-18, EDJ 511642), salvo que el convenio establezca claramente que el hecho causante -la hospitalización- ha de mantenerse durante el disfrute del permiso (TS 4-12-15, EDJ 264697).
Ampliación del permiso por desplazamientoSe considera conforme a derecho la práctica empresarial de exigir un desplazamiento de, al menos, 200 km de ida y otros tantos de vuelta (TS 4-6-12, EDJ 133314).

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