Posted on 15 junio, 202115 junio, 2021 by Iurislab

El TS declara que fijar un plazo de preaviso de 5 meses está justificado cuando se ha establecido mediante de un convenio colectivo válidamente negociado por las partes y, además, concurren circunstancias que justifican este plazo.

Plazo de preaviso no abusivo

Uno de los sindicatos del sector tránsito aéreo (USCA) plantea demanda de impugnación de convenio colectivo ante la sala de lo social de la AN en la que se solicita se declare ilegal el precepto del convenio que establece que cuando el contrato de trabajo de los controladores de tránsito aéreo se extinga por dimisión o baja voluntaria, el trabajador debe preavisar con una antelación de 5 meses, señalando que, de incumplirse este plazo, el trabajador debe abonar a la empresa tantos días de salario como días de preaviso hayan sido omitidos. Dicho convenio colectivo ha sido negociado y aprobado por las restantes partes negociadoras, que señalan que la razón del citado plazo se encuentra en el largo periodo de formación requerido para la sustitución del trabajador que presenta la dimisión (aproximadamente 12 meses).

La AN considera que este plazo es conforme a derecho y desestima la demanda. En cuanto que entiende que un preaviso tan amplio limita de forma injustificada el derecho a la libre elección de los trabajadores afectados, siendo abusivo y contrario a la costumbre en otros sectores también considerados estratégicos, el sindicato interpone recurso de casación ante el TS.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación consiste en determinar su un preaviso de 5 meses establecido para el supuesto de dimisión de un controlador de tránsito aéreo es o no abusivo.

Para resolver la cuestión, el TS recuerda que en caso de dimisión del trabajador, el preaviso debe ser el establecido por los convenios colectivos o la costumbre del lugar (ET art.49.1.d). Es decir se no establece un plazo de preaviso y tampoco dispone ninguna limitación cuando este es fijado a través del convenio aplicable,  que en el supuesto enjuiciado lo ha establecido en  5 meses. También recuerda que su jurisprudencia señala el carácter tuitivo del preaviso cuya finalidad es  proteger de los intereses del destinatario –la empresa- para prevenir los perjuicios derivados de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas; garantizando también la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo (TS 31-3-11, EDL 79328).

Respecto de la penalización por incumplimiento del preaviso, el TS considera que tiene su justificación en la clausula penal y pudiendo ser pactadas en los convenios colectivos, evitando la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y concretar su cuantía.

Por todo ello, el TS considera que tanto el plazo de 5 meses como la penalización en caso de incumplimiento establecidos en el supuesto enjuiciado son conformes a derecho. Además, tampoco pueden considerarse cláusulas abusivas puesto que en el propio convenio se establecen las causas que justifican la fijación de este plazo de preaviso (carácter esencial del servicio prestado; la carga formativa de la empresa para acceder al puesto; y las especiales dificultades de adecuación y aptitud personal que presentan los procesos de selección de esta naturaleza). Añade el TS que dicho plazo ha sido establecido en un convenlo colectivo válidamente suscrito por las partes que representaban la mayoría suficiente para ello y que las causas elegidas por el convenio para establece este plazo has sido acreditadas, causas a las que añade un problema estructural de rotación de plantilla.

Esto supone que el TS justifique que el convenio haya establecido el plazo de preaviso de 5 meses, por lo que se desestima el recurso de casación planteado confirmando sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN.

Te exijo un preaviso de tres meses

Su empresa va a contratar a un trabajador cualificado al que va a pagar un salario elevado. Por ello, se plantea fijar un plazo de preaviso de tres meses en caso de dimisión. ¿Puede hacerlo? ¿Qué límites debe respetar?

Convenio. A la hora de pactar el preaviso que debe respetar su empleado en caso de que quiera causar baja voluntaria, revise si su convenio colectivo regula esta materia.

Caso 1: previsto en convenio

Sin empeorar. Si su convenio obliga a sus trabajadores a respetar un plazo mínimo de preaviso a la hora de notificar una baja voluntaria, su empresa no podrá empeorar dicho plazo por contrato de trabajo. A estos efectos:

• Lo habitual es que los convenios fijen un plazo de preaviso distinto según los grupos profesionales. ¡Atención! De esta manera, si su convenio prevé un preaviso de un mes para el personal administrativo, usted no puede pactar un preaviso de dos meses cuando contrate a un nuevo administrativo. Sin embargo, sí será válido mejorar dicha condición y pactar, por ejemplo, un preaviso de 15 días.
• En el caso de que su convenio establezca un único plazo, dicho plazo será aplicable a todos los grupos profesionales (por muy corto que le pueda parecer).

Nulidad. Si pacta un plazo de preaviso más largo que el previsto en el convenio, dicha condición se considerará nula y sin efecto.

Caso 2: el convenio no dice nada

Es frecuente. No obstante, es frecuente que el convenio colectivo no concrete el plazo de preaviso que deben respetar los trabajadores. Pues bien, en estos casos podrá fijar el preaviso que considere oportuno, pero respetando los siguientes límites:

• El plazo debe estar relacionado con las características del puesto de trabajo y con las funciones asumidas por su empleado.  Por tanto, no establezca plazos de preaviso distintos entre dos trabajadores si las funciones a desempeñar o los puestos son los mismos.
• Es cierto que la norma sobre altos directivos permite fijar un preaviso de seis meses para dicho colectivo. ¡Atención! Sin embargo, dado que esta figura es especial y exige ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa, consignar un preaviso de seis meses para un empleado normal es abusivo.

Recomendaciones

Premisas. Así pues, a la hora de pactar el preaviso, fije un plazo que se pueda justificar según la cualificación del trabajador, las dificultades para encontrar a un sustituto, el coste de su selección, el tiempo necesario para su integración… Apunte.  Por ejemplo, los tribunales han considerado lícito un preaviso de tres meses si el puesto de trabajo requiere formar al empleado o si el tiempo aproximado que se tarda en encontrar a un sustituto es de tres meses; también en el caso de un consultor especializado cuyo perfil es difícil de encontrar en el mercado de trabajo.

En el contrato. Establezca en el contrato que la decisión de dimitir se debe comunicar por escrito, y determine las consecuencias de incumplir el plazo: indique que descontará del finiquito un día de salario por cada día de preaviso no respetado. Apunte.  Asimismo, si asciende a algún empleado, pueden pactar por escrito un nuevo plazo de preaviso superior al pactado inicialmente. Eso sí: respetando los límites y premisas indicados.

Debe respetar el plazo de preaviso máximo fijado en su convenio. Si su convenio no regula esta materia, se ha considerado válido fijar un preaviso de tres meses en casos de empleados especializados o cualificados.

Dimisión: preaviso del trabajador

Dimisión (ET art. 49.1.d)

• El trabajador, sin necesidad de alegar causa  alguna que lo justifique, puede dar por terminado el contrato de trabajo. • Formalmente, la dimisión del trabajador sólo exige el respeto del preaviso, así como la exteriorización de la voluntad extintiva de forma inequívoca, y sin que adolezca de alguno de los vicios de nulidad (error, dolo, violencia o intimidación) contenidas en el CC art.1265.

Preaviso

• Ausencia de preaviso del trabajador en la comunicación de su dimisión: puede dar lugar a indemnización de daños y perjuicios al empresario. • Plazo: no se recoge en la normativa cuál debe ser. No obstante, ha te tenerse en cuenta lo siguiente: – La costumbre viene concretándolo en 15 días; plazo aplicable si no se especifica otro en convenio o contrato individual. – Es válido establecer un plazo de preaviso en el contrato de trabajo aunque no puede ser superior al previsto en CCol (TSJ Cataluña 16-7-99 , EDJ 26998; 29-9-10, EDJ 234714). Por ello, es nulo el, el acuerdo individual que ampliaba a 2 meses el plazo de preaviso establecido en CCol, (TS 31-3-11, EDJ 79328). – No es abusivo un preaviso de 5 meses cuando este ha sido establecido por el convenio colectivo  y concurren circunstancias que justifican este plazo (TS 7-4-21, rec 26/2021). • Incumplimiento del plazo de preaviso: – Algunos convenios colectivos establecen que la falta de preaviso puede suponer el descuento  de la liquidación que le corresponda los días no preavisados, sin que sea considerado tal descuento como sanción (TSJ Asturias 14-11-91, Rec 1436/91). Este  descuento no es una multa de haber prohibida, pues no tiene naturaleza punitiva para el trabajador, sino resarcitoria para el empresario (TSJ País Vasco 4-2-03, EDJ 266147). – La penalización  puede ser incluso mayor, estableciéndose la pérdida de la parte proporcional de pagas extraordinarias devengadas si no se cumple el preaviso (TSJ Madrid 26-2-98). – Si la empresa no procede al descuento en el momento indicado en el convenio (liquidación), deba entenderse que ha renunciado (TSJ C.Valenciana 31-10-02, EDJ 103622).