Posted on 4 febrero, 202116 junio, 2022 by Iurislab

El TSJ Granada condena a un trabajador a resarcir a la empresa, entre otros conceptos, por los gastos de detective que permitieron descubrir la actuación fraudulenta que motivó su despido disciplinario. Le condena además a abonar los gastos de letrado, de burofax y de notario ocasionados por el despido.

Actividades incompatibles con la recuperación

El 31-5-2016, un vigilante de seguridad causa baja de IT por contingencias comunes diagnosticado de depresión neurótica, manteniéndose en dicha situación hasta el 8-9-2016 en que es dado de alta. El 19-10-2016, el trabajador es despedido disciplinariamente por actuación fraudulenta, ya que durante el período de IT actuó como disc jockey en varias discotecas, lo que se considera actividad incompatible con su proceso de recuperación médica. La empresa tuvo conocimiento de los hechos mediante informe de detective que permitió conocer, además, que esta misma circunstancia se produjo en un período de baja por IT causado el año anterior en el período comprendido entre el 30-3-2015 y el 5-11-2015.

Tras la declaración judicial de procedencia del despido, el trabajador presenta demanda en reclamación de diferencias de cantidades por salarios dejados de percibir. La empresa, por su parte, presenta demanda reconvencional solicitando que se condene al trabajador a resarcirle por los perjuicios económicos ocasionados por su actuación fraudulenta. Cifra la cuantía en 17.684,43 euros comprensiva de la prestación de IT abonada en pago delegado, complemento de IT, gastos de Seguridad Social, gastos de burofax, de notario, de detective y de letrado.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del trabajador e íntegramente la de la empresa de modo que, tras la compensación de deudas, el trabajador queda condenado a abonar a la empresa más de 15.000 euros.

El trabajador recurre en suplicación que el TSJ Granada estima parcialmente. Considera que no se puede estimar la reclamación de perjuicios sustentado en el proceso de incapacidad temporal dado que la empresa no promovió previamente la anulación del mismo ni se produjo resolución del INSS dejando sin efecto el proceso de IT. Por el contrario sí estima como perjuicios derivados de la acción de despido declarado procedente los gastos de burofax (30,64€), gastos de notario (123,88€), gastos de detective (653,10 €) y los gastos de letrado (1.939,64€), lo que hace un total de 2.747,26€.

Existiendo un reconocimiento de deuda a favor del trabajador de 1.983,43€, la compensación entre ambas cantidades líquidas, vencidas y exigibles (2.747,26€ – 1.983,43€) da un saldo positivo a favor de la empresa por importe de 763,83€ a cuyo pago se condena al trabajador.

Una de detectives

Adolfo está de baja desde hace más de cinco meses debido a una artrosis. Co­mo a usted le consta que está trabajando por su cuenta, ha decidido poner fin a esta situación. ¿Cómo deberá ser el informe del detective?

Seguridad Social 

La incapacidad temporal (IT) de Adolfo le per­ju­di­ca respecto a cotizaciones obligatorias, a cómputo pa­ra la antigüedad, y a reorganización de plantilla, ya que ha tenido que contratar un eventual para cu­brir su baja. ¡Atención! Pero es que además, us­ted cree que su empleado está fingiendo la baja, pues le han comentado que lo han visto ayudando a su esposa en tareas de carga y descarga y con­du­cción de vehículos.

Aparente. Como el trabajo que Adolfo hace es clan­destino, la Seguridad Social lo desconoce, y aun­que usted ya ha enviado a su empleado a que pa­se la revisión de la inspección médica para que le den de alta, éste continúa alegando su situación de IT y prorrogando su baja. Apunte. Esta actitud de Adolfo podrá sancionarse con el despido disci­pli­na­rio, siempre que las tareas ejecutadas durante su ba­ja evidencien su aptitud para trabajar y puedan im­pedir o dilatar su curación, retrasando así su vuel­ta al trabajo.

A por el detective 

Usual. Siempre puede encargar a un detective ha­cer un seguimiento de Adolfo, tomando fotografías o bien filmaciones mientras trabaja durante su si­tua­ción de baja. ¡Atención! Piense que la rea­li­za­ción de ciertas actividades en situación de IT está per­mitida cuando aquéllas no resulten per­ju­di­cia­les para el curso de la dolencia, o resulten ligadas a actividades lúdicas (salvo que atenten contra el tra­tamiento, o sean incompatibles con la IT.)

Procedente. Tras el seguimiento de varios días por parte del detective, podrá despedir a Adolfo por su transgresión de la buena fe, despido que podrá lle­var a cabo aunque aquél siga de baja. Apun­te. La carta de despido deberá estar redactada de acuer­do al informe del detective, concretando las ac­­tua­ciones realizadas por su empleado san­cio­na­bles con el despido. ¡Atención! Para que el despido se declare procedente usted deberá considerar el cri­terio de proporcionalidad entre la conducta de Adolfo —con inclusión de la gravedad y culpabilidad ne­­cesarias—, y la sanción impuesta.

Puntos a respetar 

Muy probable. Ante el despido que usted acaba de formalizar, es más que probable que Adolfo le de­­mande alegando la improcedencia de aquél. Apun­te. Tenga entonces en cuenta que:

• La aportación a juicio del informe del detective sobre su empleado y su ratificación en el mismo por el detective que lo ha realizado, es una prue­ba testifical y el juez puede aceptarla o no.
• No se vulnerará el derecho a la intimidad mien­tras la toma de fotografías o filmaciones se ha­gan en sitios públicos. ¡Atención! El derecho a la in­timidad tiene máximas garantías, así que ca­be res­petarlo, so pena de que el juez declare nulo el des­pido.
• La adopción de medidas de vigilancia y control en­tran en su poder de dirección, siempre que res­pete en su adopción y aplicación la dignidad de su empleado.

Apunte. Lo básico es que el informe demuestre que las actividades son del todo incompatibles con la causa de la baja, como en este caso, donde la ar­tro­sis choca con unas actividades que la acentúan. Pe­ro hay casos más complicados y que conviene estu­diar muy bien (como el de quien está de baja por depresión pero va cada mañana al bar con los ami­gos… ¿Contribuirá ello a superar su depre­sión?).

El informe del detective no vulnerará el derecho a la intimidad mientras la toma de fotografías o filmaciones se haga en lugares públicos y no afecte a otros ámbitos en que se garantiza la privacidad.

Trabajos y actividades incompatibles durante la IT

Conductas prohibidas durante la IT

• Se prohíben las siguientes actividades: – Realizar labores propias de su trabajo habitual. – Las que dificultan o retrasan la curación o impidan o retrasen su reincorporación al trabajo. – Realizar actividades incompatibles con la IT (lúdicas o profesionales). – Simulación de la causa de la IT. • Efectos:  Suponen una transgresión de la buena fe contractual y pueden ser causa de despido disciplinario procedente.

Calificación del despido  (supuestos concretos)  ​ ​

​	Procedente	Improcedente
Actividades  lúdicas	• Jugar al fútbol durante una baja por una lesión en el hombro, lo que dificulta su rehabilitación (TSJ País Vasco 12-6-07, EDJ 199051). • Realizar actividades de caza mientras se encuentra en lista de espera para ser intervenido de hernia inguinal (TSJ País Vasco 29-7-08, EDJ 239439). • Participar en actividades lúdicas en situación de incapacidad temporal, traslada material, se preinscribe en la Universidad y camina con normalidad largos desplazamientos (TSJ Cataluña 18-7-01, EDJ 58144). • Trabajador en IT por tendinitis en ambos hombros que observado, realizando incompatibles con su estado (TSJ Málaga 20-7-06, EDJ 361640). • Trabajador en IT por lesión en una muñeca que practica windsurf durante su baja (TSJ Asturias 10-2-06, EDJ 343452).	• Realizar actividades familiares durante la baja, como limpiar la casa, bajar la basura y conducir (TSJ Cantabria 25-8-99, EDJ 29905). • Trabajadora que estando de baja hace la compra y cuida de su bebé (TSJ Galicia 17-10-08, EDJ 205597). • Organizar y asistir a un partido de fútbol, no tratándose de una actividad incompatible con su curación (TSJ Cataluña 24-1-01, EDJ 1529). • Colaborar en traslado de vivienda durante situación de incapacidad temporal (TSJ Cataluña 22-5-01, EDJ 28596). • Ir de vacaciones durante la situación de IT, cuando el viaje fue autorizado por el médico y no revelaba simulación alguna de la enfermedad puesto que se trataba de una fractura ósea (TSJ País Vasco 1-4-08, EDJ 70558). • Aparecer en fotografías tocando la guitarra y lijando las puertas de su casa cuando se trata de una limpiadora con traumatismo en el brazo derecho (TJS Las Palmas 22-1-16, EDJ 10733). • Participar en una carrera estando en situación de IT por esguince de tobillo (TSJ País Vasco 20-6-17, EDJ 178118).
Actividades laborales	• Abrir y atender una tienda de venta de ropa (TSJ Cataluña 7-3-06, EDJ 266647). • Atender en el negocio familiar estando de baja por lumbalgia (TSJ Madrid 15-12-09, EDJ 361510). • Participar activamente en una huelga durante una baja médica por un síndrome ansioso depresivo con recomendación de guardar reposo (TSJ Las Palmas 2-4-08, EDJ 94681). • Realizar trabajos semejantes en el taller propiedad de su hijo (TSJ País Vasco 26-10-10, EDJ 262863). • Actuar como disc jockey en discotecas (TSJ Granada 18-6-20, EDJ 682193)	• Impartir una clase previamente programada que no podía suspenderse sin causar graves problemas en la organización, en la que intervenía también la empleadora (TSJ Castilla-La Mancha 14-3-06, EDJ 48946). • Trabajador de baja por dolencia de columna derivadas de accidente de trabajo que es visto varios días conduciendo su vehículo para acudir a la empresa de su cónyuge atendiendo a los clientes tanto en el local como en las obras, recibiendo pedidos y bajando el cierre metálico de la oficina, así como dejando a sus hijos menores en la guardería, tomando en brazos a su hijo pequeño y cargando y descargando su cochecito (TSJ Madrid 4-4-06, EDJ 91829). • Continuar prestando servicios en la empresa en la que estaba pluriempleado, cuando el médico entendió que su situación sólo le impedía desarrollar el trabajo en una de ellas (TSJ País Vasco 10-6-08, EDJ 230314). • Peón de limpieza que encontrándose de baja permanece en el bar de su esposa y de forma ocasional atiende a algún cliente (TSJ País Vasco 19-10-10, EDJ 263264). • Asistir a eventos de lujo en promoción de una página web de la que es fundadora (TSJ Cataluña 13-2-20, EDJ 540283).