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COVID-19: El TSJ Madrid se pronuncia sobre el «prohibido despedir»

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EL TSJ Madrid se pronuncia por primera vez sobre la interpretación del RDL 9/2020 art.2 que prohíbe expresamente justificar despidos en causas relacionadas con la pandemia. Considera que el despido debe calificarse como improcedente y no nulo.

Calificación de despido por causa productiva

La empresa dedicada al sector de multiservicios tiene empleados realiza labores de atención al cliente para otra empresa dedicada a la venta de entradas de espectáculos. El 17-7-2020, la principal rescinde todos los contratos vigentes con la empresa contratista, que el 28-7-2020 comunica a la representación sindical en la empresa la necesidad de acometer un ERE por causas productivas que va a afectar a la totalidad de los contratos adscritos a la contrata con la empresa cliente, ante la imposibilidad de reubicación en otros servicios. Celebrado el periodo de consultas, este finaliza con acuerdo declarándose extinguidos los contratos, ofreciendo, de aceptar el despido, unaindemnización de 37 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. En caso contrario,  la indemnización sería de 20 días.

La representación de uno de los sindicatos presenta demanda solicitando que el despido colectivo sea calificado como nulo o subsidiariamente no ajustado de derecho, al considerar que la amortización de los puestos de trabajo por la pérdida de la contrata tiene su causa directa en los efectos que el COVID-19  ha provocado en el sector del entretenimiento en vivo.  Esta calificación es consecuencia de la prohibición expresa de justificar despidos en causas relacionadas con la pandemia (RDL 9/2020 art.2), a pesar de estar firmado por la mayoría sindical y basarse en causas Covid-19, expresamente prohibidas para fundamentarlo.

Por tanto, la cuestión que se debate consiste en determinar si la empresa, acogiéndose a una causa productiva, puede despedir a los trabajadores y en caso afirmativo, si ese despido debe ser calificado como nulo o improcedente.

EL TSJ considera que, en supuesto enjuiciado, concurre una causalidad entre la razón por la que se acometen los despidos y los efectos que, sobre el empleo, ha provocado la pandemia del COVID-19, ya que solo una crisis sanitaria como la actual, puede provocar la drástica reducción e incluso supresión, durante algunos meses de este año, de los espectáculos en vivo. Circunstancia que ha sido prevista expresamente, al regular las pérdidas de actividad y las que impliquen suspensión o cancelación de actividades o cierre temporal de locales de afluencia pública (RDL 8/2020 art.22). De este modo, aunque la pérdida de una contrata que, antes de la pandemia del Covid-19, hubiera constituido una causa legitimadora del despido, ahora no lo justifica.

Respecto de la calificación del despido, el TSJ recuerda que el RDL 9/2020 establece que las fuerza mayor y las causas ETOP asociadas al COVID 19 (RDL 8/2020 art.22 y 23) no pueden justificar ni el despido ni la extinción del contrato. En cuanto que la redacción legal no especifica qué calificación debe merecer este despido por causa productiva, el TSJ considera que debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1.Pudiendo haber calificado al despido como nulo, el RDL 9/2020 art.2, ha optado por no hacerlo. Asimismo. es un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (TS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-18, Rec. nº 128/2017) y como tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la LRJS art.12, el despido no puede calificarse como nulo.

2.Aunque se trata de una legislación de urgencia en un momento excepcional a través de la técnica del RDL, si la norma en cuestión, detallada y densa en su contenido, nada prevé, no es razonable interpretar ese silencio como un mero olvido.

3.El RDL 9/2020 establece que la causa productiva relacionada con el COVID-19 no puede ser tenida en cuenta para el despido, por ello, al no estar justificado el despido, este debe declararse no ajustado a derecho  y, por tanto, improcedente,  pero no nulo.

EL TSJ también se pronuncia sobre la posibilidad de condicionar la mejora de la indemnización ofrecida por la empresa al aquietamiento al acuerdo, con el compromiso de no accionar después en vía judicial, el TSJ considera que debe prevalecer, al ser expresión de la fuerza vinculante de la negociación colectiva y en todos sus términos, el acuerdo de mejora indemnizatoria, consensuado entre la empresa y la mayoría sindical. No obstante, señala que, en caso de presentar demanda individual exigiendo la nulidad y desestimarse el pleito, la indemnización será de 33 días.

Se estima el recurso parcialmente y califica el despido como no ajustado a derecho y atendida la circunstancia de que todas las partes han reconocido la utilidad del acuerdo.

Si no está relacionado con el COVID-19.

Extinción. Hasta el 31 de enero de 2021, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan los ERTEs derivados del COVID-19 no se podrán alegar como causas justificativas para realizar despidos (para que las empresas, en lugar de despedir, tramiten ERTEs). Si se realiza un despido por dichas causas, éste se declarará improcedente (si bien algún juzgado ha declarado la nulidad por entender que el despido era fraudulento). Apunte. No obstante, si la extinción del contrato no está relacionada con el coronavirus, sigue siendo válida. Por ejemplo:

  • Si alega causas técnicas porque introduce un nuevo equipo de trabajo que implica amortizar puestos de trabajo. O si acredita la ineptitud sobrevenida del trabajador conocida con posterioridad a su colocación en la empresa. ¡Atención! Eso sí: el despido objetivo supone el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo y la obligación de reintegrar la exoneración aplicada en un ERTE por fuerza mayor, aunque el despido sea procedente.
  • Si acredita causas disciplinarias, o si finaliza un contrato temporal no incluido en un ERTE de suspensión (si está incluido en el ERTE, su cómputo está interrumpido).

Puede extinguir contratos si la extinción no está relacionada con el COVID-19.

Medidas de protección del empleo (RDL 9/2020 art. 2 y 5)

Contratos temporales (RDL 9/2020 art.5; RDL 24/2020 art.7)Contratos indefinidos (RDL 9/2020 art.2; RDL 24/2020 art.7)
El tiempo de suspensión de los contratos temporales por ERTE debido a fuerza mayor o a causas ETOP derivados del COVID-19 interrumpirá el cómputo de su duración.Esta limitación se mantiene hasta el 30/09/2020Las causas relacionadas con el COVID-19 no son justificativas de despido. Esta limitación se mantiene hasta el 30/09/2020
Calificación del despido: Jurisprudencia
Nulidad:
• Despido de una trabajadora con un contrato temporal por obra y servicio que se extinguió un día antes de la publicación del RDL 9/2020 que declaraba que la fuerza mayor y las causas ETOP consecuencia del COVID-19 no  pueden justificar la extinción de un contrato. Se considera que el contrato era indefinido por fraudulento y condena a la empresa a readmitir a la trabajadora y al abono de los salarios de tramitación (Jdo Social núm  3 Sabadell 6-3-20, rec 316/2020.

Improcedencia:
• Despido disciplinario de un trabajador en la que no se justifica la causa alegada, siendo la real de despido la situación creada por el COVID-19. No puede declararse la nulidad del despido, pues estas son tasadas (Jdo Social nº 26 Barcelona 10-7-20, EDJ 63630).
• Extinción por causas objetivas declarada improcedente, no obstante, con base en el OIT Convenio nº 158, se condena a la empresa a una indemnización de 60.000 euros. Considera que la indemnización fijada por el ET no resulta disuasoria. Considera que la empresa ni siquiera  se molestó en exponer con un mínimo de precisión las verdaderas motivaciones del despido al haber hecho los cálculos sobre el coste de un despido improcedente (Jdo Social nº 26 Barcelona 31-7-20, nº 170/2020).

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