— ¿Cuándo una prestación de servicios profesionales es constitutiva de un contrato de trabajo y cuándo de un arrendamiento civil de servicios? —
Con carácter general, para que una prestación de servicios profesionales sea constitutiva de una relación laboral, al amparo de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, han de concurrir en la prestación de servicios las siguientes notas:
– trabajo personal
– voluntario,
– retribuido,
– por cuenta ajena
– y dependiente (ejecutado dentro del ámbito de organización y dirección de
una empresa).
Las notas de prestación de servicios voluntaria, personal y retribuida concurren igualmente en las relaciones de servicios profesionales no constitutivas de una relación laboral, con lo que en definitiva serán las notas de prestación de servicios dependiente y por cuenta ajena las que nos permitirán identificar a los supuestos propios de una relación laboral (sentencia del TS, Sala de lo
Social, de 9 de diciembre de 2004).
Siendo esas dos notas de dependencia y ajenidad las decisivas, para su apreciación, la jurisprudencia partirá de una serie de indicios externos, ante la dificultad de su prueba directa.
Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son:
– la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste,
– el sometimiento a horario,
– el desempeño personal del trabajo
– la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o
empresario, que se encarga de programar su actividad y
– la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
- e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros:
– la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados,
– la adopción por parte del empresario —y no del trabajador— de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender,
– el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y
– el cálculo de la retribución, o de sus principales conceptos, con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
Por último, para determinar si nos hallamos ante un trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, con carácter general, y partiendo de nuestra normativa y jurisprudencia, hemos de tener en cuenta las siguientes precisiones jurídicas:
a) La presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores “El contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”
b) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [sentencias del TS, Sala de lo Social, entre otras muchas, 11 de diciembre de 1989 y 29 de diciembre de 1999].
c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que para resolver casos litigiosos, se recurra con frecuencia, para la identificación de estas notas del contrato de trabajo, a un conjunto de indicios o hechos indiciarios.
JURISPRUDENCIA RECIENTE.
EDJ 2018/10162 STS Sala 4ª Pleno de 24/01/2018
Tribunal Supremo Sala 4ª Pleno, 24/01/2018, nº 44/2018, rec. 3394/2015
El TS reconoce la relación laboral de un trabajador de alta en el RETA que prestaba servicios profesionales para la empresa en virtud de contrato para la ejecución de obras para la actividad de montaje y reparación de ascensores. Concurren las notas de dependencia, ajenidad y voluntariedad aunque no estuviera sujeto a horario, las vacaciones no fueran impuestas por la empresa y utilizara medios propios como botas, guantes, casco, vehículo propio y teléfono móvil.
El Tribunal Supremo se pronuncia y desestima recurso de casación para la unificación de doctrina.
La cuestión que se plantea consiste en determinar la naturaleza de la relación jurídica que vincula al trabajador con la mercantil, para determinar si constituye o no una relación laboral.
El trabajador prestaba sus servicios exclusivamente para la empresa, de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador-oficial 2ª- laboral de la empresa. Para cada encargo, el trabajador firmaba un anexo en el que figuraba el precio y el plazo de ejecución fijados por la empresa. El trabajador no estaba sujeto a ningún horario de trabajo aunque sí a plazos para la realización del montaje y al resultado fijado por la empresa. Tanto los ascensores a instalar como el utillaje necesario para ello eran suministrados por la empresa aunque el resto de herramientas ordinarias (botas, guantes, casco, vehículo propio y teléfono móvil) las aportaba el trabajador, quien utilizaba un mono de trabajo con el logotipo de la empresa. Las vacaciones no debían ser autorizadas por la empresa, aunque esta excluía algunos días de descanso. El trabajador tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil y un contrato de prevención de riesgos laborales para autónomos.
A la vista de los hechos probados, y operando la presunción de laboralidad del art.8 ET, el TS concluye que en el supuesto analizado concurren las notas características de la relación laboral de voluntariedad, ajenidad (ya que los frutos del trabajo pasan a la mercantil quien asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados) y dependencia (los trabajos se presentaban dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa que es quien proporciona no solo los bienes de equipo sino también las instrucciones de montaje). No obsta a esta calificación, que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios) ya que estos indicios resultan marginales y deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan en sentido contrario.
CONSEJOS:
Usted ha leído en la prensa que está aumentando el número de empleados que se dan de alta como autónomos. De hecho, su empresa se está planteando la contratación de un autónomo para ahorrar costes en cotización…
Ahorro. Su empresa necesita contratar a un trabajador. Y para ahorrarse los gastos de Seguridad Social ha pensado en contratar a un autónomo que asuma el coste de sus cotizaciones. ¡Atención! ¿Sabe que esa forma de actuar puede ser ilegal? ¿Qué es lo que debe saber?
Fraude de ley
Indicios. Si su empresa recurre a un autónomo y la relación entre ambas partes cumple las características de una relación laboral, su empleado será un «falso autónomo«. Apunte. Las notas que determinan la existencia de una relación laboral entre ambos son las siguientes (por mucho que hayan firmado un contrato mercantil):
- Dependencia. Usted controla las tareas del autónomo, le da órdenes y fija su horario. Pues bien, esto demuestra que el autónomo es un subordinado más. ¡Atención! Si encima le paga una nómina más o menos fija y le concede los mismos días de vacaciones que al resto de la plantilla, la dependencia aún será más clara.
- Ajenidad. Otra nota que acredita la existencia de una relación laboral es que usted asume los beneficios y los riesgos derivados del trabajo del autónomo. Apunte. Así sucede, por ejemplo, si contrata a un comercial que utiliza la infraestructura y las herramientas de su empresa (como un teléfono móvil y un vehículo).
Consecuencias. Si se cumplen estas notas, el contrato mercantil será fraudulento y cabrá considerar al autónomo como un trabajador indefinido más de su empresa. Si se encuentra en esta situación, el «falso autónomo» podrá reclamar:
- Las cotizaciones a la Seguridad Social de los cuatro años anteriores. ¡Atención! Deberá asumir tanto la cuota patronal como la cuota obrera. Ello, con un recargo del 20%.
- Las diferencias salariales no cobradas respecto a los sueldos marcados por el convenio colectivo para su grupo profesional.
- El cobro de una indemnización por despido improcedente , cuando usted decida finalizar la relación mercantil. ¡Atención! Además, deberá computar una antigüedad desde su primer día en la empresa.
Es un TRADE
Cautelas. Si su empresa cuenta con un trabajador autónomo económicamente dependiente (los TRADE, que son aquellos autónomos cuyos ingresos proceden de un solo pagador en más de un 75%), también podría incurrir en estas responsabilidades ¡Atención! No piense que por el hecho de haber firmado un contrato de TRADE ya evita la figura del «falso autónomo». Por tanto:
- Asegúrese de que el autónomo presta sus servicios con sus propios recursos, y de manera diferenciada de sus empleados. Apunte. Hágalo así, por ejemplo, si trabaja en sus propias instalaciones con su propio material.
- Deje que sea él quien se organice su horario y su forma de trabajar (sin perjuicio de que le marque un calendario de entrega de los pedidos). ¡Atención! A estos efectos, sepa que el TRADE tiene derecho a 18 días de vacaciones (eso sí, a su cargo).
- Aunque su empresa le abone como mínimo el 75% de sus ingresos, dichos ingresos dependerán del resultado de su trabajo (como de las ventas realizadas o de las unidades producidas). Por tanto, es él quién asume el riesgo, y es probable que el pago varíe cada mes .
Si va a contratar unas tareas a un trabajador autónomo, deje que sea él quien se organice su horario. Además, asegúrese de que el autónomo utiliza su propia infraestructura y su propio material.
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