Ante la gran incertidumbre que se ha generado tras la declaración del estado de alarma recientemente decretado, que ha motivado el cierre de múltiples negocios, habiéndose recibido abundantes consultas durante el día de hoy relacionadas con las medidas y alternativas disponibles desde el ámbito laboral para hacer frente a esta situación, hemos considerado necesario avanzar las posibles medidas que las empresas van a poder llevar a cabo atendiendo a las opciones legales vigentes hasta la fecha.
Es necesario recalcar que estamos a la espera de la celebración del próximo Consejo de Ministros del martes 17/03 en el que podrían aprobarse medidas adicionales que faciliten la correcta regulación del empleo en las empresas afectadas, en cuyo caso les informaríamos puntualmente.
Posibles soluciones laborables aplicables, según la casuística de cada empresa:
Teletrabajo: Aplicable cuando técnicamente los puestos y las funciones desempeñadas por los trabajadores lo permitan. Es una medida que no puede imponerse unilateralmente y requiere acuerdo escrito, aunque está teniendo una aceptación considerable.
Distribución irregular de la jornada: creación de Bolsa de horas o consumo de los saldos a favor de los empleados:
- De nueva creación. Se trataría de acordar la distribución irregular de la jornada atendiendo a los mínimos establecidos en el ET o el convenio colectivo, de manera que se proceda a la acumulación de horas de a favor de la empresa para su recuperación a lo largo del año tras el regreso a la normalidad.
- Ya existente. En el caso de contar ya con una bolsa de horas, se trataría de consumir el saldo a favor de los empleados. Si bien, hay que ponderar que dependiendo del tiempo que dure esta situación, la bolsa podría consumirse antes de volver a la normalidad.
Cambios de turnos: En determinados procesos productivos podría ser una solución. Podría aplicarse mediante acuerdo entre las partes o recurriendo a un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, normalmente de carácter colectivo.
Permiso no retribuido.
Disfrute de vacaciones pendientes de años anteriores.
Vacaciones 2020: acordar o fijar en el calendario laboral de 2020, si aún no lo ha confeccionado, el disfrute anticipado de parte de las vacaciones.
Las anteriores medidas señaladas son posibilidades alternativas y previas a la decisión de aplicar medidas de regulación de empleo a través de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE) que resumimos a continuación.
Es importante señalar que si no se aplicara ninguna de las alternativas señaladas ni se tramitara un ERTE, resultaría aplicable el art. 30 del ET que prevé que en caso de imposibilidad de prestación del servicio el trabajador conserva el derecho al salario, siendo por tanto muy recomendable agotar previamente las opciones anteriores.
Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE):
Como le informábamos en nuestra última circular al respecto del Covid-19 (https://iurislab.es/novedades-laborales-relacionadas-con-el-covid-19), el Ministerio de Trabajo ha publicado una Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus, en la que se recuerda la posibilidad de solicitar un ERTE tanto por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción (ERTE objetivo) como por causa de fuerza mayor.
Como fuerza mayor, con carácter general, se entiende aquella generada por hechos o acontecimientos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa y que imposibiliten la actividad laboral y como ejemplo la Guía señala los siguientes:
- Índices de absentismo tales que impidan la continuidad de la actividad de la empresa por enfermedad, adopción de cautelas médicas de aislamiento, etc.
- Decisiones de la Autoridad Sanitaria que aconsejen el cierre por razones de cautela.
Los ERTE, tanto objetivos como de fuerza mayor pueden ser tanto de suspensión como de reducción de jornada y para poder aplicarlos deben de tramitarse siguiendo el procedimiento regulado para cada uno de ellos aunque solamente se esté afectando a un único empleado.
Los procedimientos varían sustancialmente en función de la causa de su petición:
Procedimiento del ERTE fuerza mayor:
Causa: Consideramos que las empresas cuyas actividades se han visto directamente afectadas por el cierre decretado por la declaración de estado de alarma entrarían dentro de este supuesto.
Presentación: Por medios electrónicos mediante firma digital de la empresa.
Fase de Iniciación: el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la Autoridad Laboral competente, acompañada de una memoria y los medios de prueba que estime necesarios para acreditar la fuerza mayor alegada. Simultáneamente se debe comunicar a los Representantes Legales de los Trabajadores (RLT, de ahora en adelante) o en caso de no existir RLT, se deberá comunicar a todos los trabajadores afectados.
Fase de Instrucción y resolución: la Autoridad Laboral competente recabará informe de la Inspección de Trabajo y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables y dictará resolución en el plazo de 5 días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud. La suspensión o reducción de jornada solicitada desplegará efectos desde el inicio de la causa que motiva la fuerza mayor alegada.
La resolución de la Autoridad Laboral, deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre la reducción de jornada/suspensión solicitada, que surtirá efecto desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. Asimismo, la empresa deberá dar traslado de dicha decisión a la RLT o los Trabajadores y a la Autoridad Laboral.
Es esencial valorar inicialmente la causa en que se encuentra la Empresa y qué afectación ha tenido el coronavirus.
Una opción, quizás prudente sería, en caso de duda, presentar un ERTE por fuerza mayor y paralelamente ir negociando otro expediente objetivo, pero por causas de producción, el cual requiere de mayor preparación, como a continuación analizaremos, todo ello en previsión de que la Autoridad Laboral no constatara la fuerza mayor alegada.
Procedimiento del ERTE objetivo:
Causa: debe existir causa económica, técnica, organizativa o productiva. (p.ej.: desabastecimiento de piezas o materias primas para los procesos productivos, reducción de la demanda, pedidos etc, reducción de reservas hoteleras, reducción de clientes en tiendas y comercios, etc)
Presentación: En general, es obligatoria su presentación por vía telemática previa firma digital de la solicitud.
Procedimiento: el empresario comunicará fehacientemente a la RLT o directamente a los trabajadores afectados si no existe RLT, la intención de iniciar el ERTE a fin de que se constituya la comisión negociadora. El plazo máximo para su constitución es de 7 días (naturales) si hay RLT o de 15 días (naturales) si no existe RLT a contar desde la comunicación.
Cuando no exista RLT, los trabajadores podrán optar por atribuir su representación, para la negociación de un acuerdo, a su elección:
A una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente.
A una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenece la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
El procedimiento se iniciará por escrito del empresario comunicando la apertura del periodo de consultas dirigida a la Comisión de la parte social y a la Autoridad Laboral.
La Autoridad Laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe de la Inspección de Trabajo sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas.
La comunicación de la apertura del periodo de consultas debe incluir la siguiente información/documentación:
- Especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
- Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
- Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
- Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.
- Trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
- Memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.
Periodo de consultas: el periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos/reducción de jornada.
El periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días (naturales) y durante el mismo, se deberá celebrar un mínimo de dos (2) reuniones, según el calendario fijado en la apertura del periodo de consultas.
A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la Autoridad Laboral competente el resultado del mismo y si hay acuerdo, se trasladará copia íntegra del mismo.
Si el acuerdo se alcanza antes de la finalización del periodo de consultas se puede presentar de inmediato.
En todo caso, la empresa deberá comunicar a los trabajadores y a la Autoridad Laboral la decisión sobre la suspensión de contratos en el plazo máximo de 15 días (naturales) a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañado de las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.
Transcurrido el plazo de 15 días sin que el empresario haya comunicado su decisión, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad, lo que impedirá al empresario proceder a la suspensión de los contratos o reducción de jornadas, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.
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