El TS ha declarado que, en el cálculo de la indemnización por despido cuando existen conceptos salariales regulares, pero intermitentes o irregulares, deben excluirse del periodo de un año los espacios temporales en los que el contrato estaba suspendido. En el supuesto enjuiciado, se excluye el periodo en que el trabajador tenía suspendido su contrato por haber sido incluido en un ERTE COVID.
Indemnización por despido cuando existen conceptos salariales irregulares.
El trabajador ha prestado servicios para la empresa desde noviembre de 2005 hasta su despido. Desde marzo de 2014 a junio de 2018 estuvo en situación de excedencia voluntaria, reincorporándose a la empresa el 1-7-2018. Desde abril a julio de 2020, fecha en la que se produjo su despido disciplinario, el trabajador permaneció en situación de regulación temporal del empleo (ERTE). Durante el año anterior a la situación de ERTE, el trabajador percibió determinadas cantidades por la realización de horas extraordinarias.
El trabajador presenta demanda de despido que es declarado improcedente en la instancia condenando a la empresa al abono de la correspondiente indemnización. La empresa recurre en suplicación ante el TSJ, que rebaja la cuantía indemnizatoria y el salario regulador en caso de readmisión. Mientras la sentencia de instancia ha computado las horas extraordinarias realizadas entre mayo de 2019 y abril de 2020- momento en que inicia el ERTE-, el TSJ únicamente toma en consideración las horas realizadas en el año anterior al despido (julio 2020).
La cuestión que se debate consiste en determinar si en el cálculo de la indemnización por despido improcedente debe tenerse en cuenta el promedio de horas extraordinarias realizadas todo el año anterior al despido cuando dentro de él ha existió situación de suspensión del contrato por ERTE Covid.
El TS recuerda que su doctrina establece que el salario regulador de indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo que existan circunstancias especiales, incluyendo dentro de estas, los conceptos salariales no fijos. Respecto de los espacios temporales que deben tomarse en consideración, señala que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas.
Esto supone que para el cálculo de la indemnización por despido las cantidades que se deben tomar en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido y cuando se trata de conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar, en ese caso, un promedio de la retribución irregular. El TS considera que, para obtener este promedio, no es posible tomar en consideración los espacios temporales en los que el contrato estaba suspendido ya que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución.
La aplicación de esta doctrina sobre cálculo de la indemnización por despido, supone en el supuesto enjuiciado, que del año anterior al despido (del 1 de julio de 2019 al 1 de julio de 2020) deba excluirse el tiempo que el trabajador permaneció en ERTE (de abril a julio de 2020).
Por todo ello, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, casando y anulando la sentencia dictada en suplicación, confirmando la de la instancia.
ERTE y despido: salario regulador indemnización por despido
Planteamiento
El trabajador comienza a prestar servicios para la empresa del 15-11-2005 hasta el 1-4-2014 en el que inicia un periodo de excedencia voluntaria. El 1-7-2018 se reincorpora a la empresa y desde el 15-4-2020 se encuentra en situación de ERTE. Su salario fijo anual fue 76.972,94 euros.
Además, de julio de 2019 a julio de 2020 el trabajador ha realizado horas extra por un total de 248,42 horas con un valor total de 7.176,85 euros.
El 1 de julio de 2020 la empresa procede al despido del trabajador que se declara improcedente. Calcular el tiempo de prestación de servicios y el salario regulador de la indemnización por despido.
Solución
A) Periodo de prestación de servicios:
- de 15-11-2005 a 31-3-2014: 3.059 días (primer periodo de trabajo en la empresa);
- de 1-4-2014 a 30-6-2018: periodo de excedencia voluntaria, no computa como periodo trabajado;
- de 1-7-2018 a 1-7-2020: 759 días (se incluye el periodo en ERTE).
Total: 3.818 días.
B) Salario regulador (año anterior):
Con carácter general, el salario regulador de la indemnización por despido, cuando existen retribuciones irregulares o regulares pero intermitentes, debe obtenerse promediando el total de las indemnizaciones obtenidas durante el año anterior al despido. No obstante, el TS ha declarado que si durante ese año existen periodos en los que el trabajador tuvo el contrato suspendido por ERTE, el espacio temporal para el cálculo de la indemnización por despido debe reducirse el periodo de tiempo en el que el trabajador estuvo en esa situación (TS 22-7-22, EDJ 641688).
Aplicando este criterio, el cálculo es el siguiente:
a) Del periodo de referencia de 1-7-2019 a 1-7-2020 (12 meses) debe excluirse el periodo de tiempo en que el trabajador estuvo en ERTE (2 meses y medio). Por tanto, este periodo no es de un año sino de 9 meses y medio (229 días).
b) Para el cálculo del salario regulador diario:
- De la parte del salario anual fijo (76.972,94 euros). El cómputo es el siguiente: (76.972,94 euros/365 días) x 229 días=48.292,6 euros.
- De la parte de las horas extraordinarias. De 1-7-2019 a 1-7-2020 se realizaron 248, 42 horas extraordinarias por un valor de 7.176,85 euros.
Por tanto, el salario regulador: (anual) 7.176,85 euros+ 48.292,6 euros =55.469,45 euros.
En cuanto que el periodo de referencia no debe ser de un año sino de 9 meses y medio (229 días) el salario regulador anual se divide entre 229 para obtener el salario diario.
Total salario diario: 55.469 euros/229 días =242,22 euros/día.
Cálculo de la indemnización por despido. Salario regulador
Fuente: LEFEBVRE
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