Posted on 12 mayo, 202125 noviembre, 2022 by Iurislab

El TSJ considera que la empresa ha vulnerado la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad al despedir a un empleado el mismo día que sufrió un accidente laboral, tras haberlo visitado en el hospital y comprobar que, aparentemente, sus lesiones no se curarían a corto plazo. El trabajador fue discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el empresario creía que tenía, con independencia de que la tuviera o no.

Discriminación por apariencia de discapacidad

El trabajador, que venía prestando servicios para la empresa como conductor-repartidor, sufre un accidente al ser atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, mientras se encontraba realizando su trabajo. Como consecuencia  de este accidente, es ingresado en un centro hospitalario que avisa a la empresa, recibiendo la visita del empresario. Tras la visita,  la empresa cursa la baja del trabajador en la Seguridad Social. El trabajador permaneció ingresado durante 5 días, transcurridos los cuales fue dado de acta con lesiones leves.

El trabajador considera que la causa del despido ha sido la duración indeterminada del proceso curativo, que supone la existencia de una discapacidad duradera. Por ello, presenta demanda  solicitando su nulidad por discriminatorio. Al considerar el carácter leve de las lesiones y la no existencia de enfermedad duradera, el despido se declara improcedente en la instancia, por lo que el trabajador presenta recurso de suplicación ante el TSJ.

Para resolver la cuestión, el TSJ señala no ha de tomarse en consideración la situación producida con posterioridad a la fecha del despido (resultado final de las lesiones) sino el momento en el que se produjo el  despido, que acaeció en mismo día del accidente de tráfico (hecho presuntamente discriminatorio).

Para el TSJ, el atropello del trabajador produjo una apariencia razonable de incapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente. Al asociar esta apariencia de discapacidad duradera con la actuación del empresario dando de baja al trabajador tras su accidente constatando una fuerte conexión temporal entre ambas, que hace que el TSJ concluya que existe una asociación entre  apariencia de discapacidad y el despido, más cuando no se ha acreditado  de hechos que pudiesen acreditar una falta de diligencia previa en la prestación de servicios

Por ello considera que se ha producido una discriminación por aparienciapor motivo de discapacidad, regulada en la Dir 2000/78/CE art.2.2  y que aprecia la existencia de discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por determinados motivos, entre ellos, la discapacidad. A diferencia del derecho interno, el derecho de la UE no exige que el sujeto tenga la discapacidad, únicamente exige que sea discriminado por razón de discapacidad. Es decir, en el caso de discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad.

Por todo ello, el TSJ concluye que ha existido discriminación y estima el recurso, revocando la sentencia de instancia que debe declarar la nulidad del despido.

Nulo y con indemnización

Discapacidad. Algunas empresas despiden a trabajadores en situación de IT (sin acreditar causas objetivas o disciplinarias) pensando que, como máximo, asumirán la indemnización por despido improcedente. ¡Atención! Sin embargo, los riesgos son más graves:

• Si la enfermedad del afectado se puede equiparar a una discapacidad (esto ocurre si la IT es de larga duración y no se sabe cuándo se curará), su despido mientras está en IT se puede declarar nulo.
• Además, según una reciente sentencia [TSJ Galicia 10-12-2018], el afectado podrá reclamar una indemnización por daños y perjuicios equivalente al importe fijado en la ley para las multas por decisiones de la empresa que impliquen discriminación.

Si la IT se equipara a una discapacidad, el despido será nulo y puede suponer el pago de una indemnización.

Despido y enfermedad de larga duración

Enfermedad como causa de discriminación

Para ser causas de discriminación, la enfermedad debe estar asimilada a discapacidad, para lo que debe cumplir los siguientes requisitos: • Una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable. • Que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. • Que tal limitación sea de larga duración: Se ha interpretado que lo es cuando a la fecha del hecho causante discriminatorio, la incapacidad del interesado no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o que dicha incapacidad puede prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona (TJUE 1-12-16, C-395/15).

Supuestos concretos

Existe discriminación

No existe discriminación

Se declara nulo en el despido en los siguientes supuestos: • El despido de una trabajadora tras un largo período de incapacidad temporal y habiendo solicitado el reconocimiento de un grado de discapacidad (TSJ Madrid 8-3-17, EDJ 51458 ). • El comunicado tras habérsele reconocido al trabajador una discapacidad de carácter psíquico y sin prueba de la existencia de causas reales absolutamente extrañas a la vulneración de sus derechos fundamentales (TSJ C.Valenciana 13-2-07, EDJ 25002). • El de un trabajador que tras una larga lumbalgia solicita el cambio de puesto por estar limitado para levantar pesos y estar tiempo en bipedestación (TSJ C.Valenciana 8-5-14, EDJ 107079 ). • El de una trabajadora con patologías en los 2 hombros y una dolencia psiquiátrica de ansiedad que, en 1 año y 2 meses, solamente ha estado de alta médica durante unos breves periodos de unos pocos días entre baja y baja (TSJ Aragón 9-5-18, EDJ 511014 ). • La patología consistente en un cáncer de útero, lo que lleva también a enjuiciar la cuestión desde una perspectiva de género (TSJ Cantabria 18-1-19, EDJ 502234 ). • El despido por finalización de obra de una trabajadora con una larga enfermedad, contratando otra trabajadora para continuar dicha obra (TSJ País Vasco 24-9-19, EDJ 763798 ). • El despido de un trabajador con discapacidad en situación de IT desde hacía tres meses con patología en articulación de necesario buen funcionamiento para el trabajo encomendado. (TSJ Aragón 24-11-20, EDJ 758313). • El despido por apariencia enfermedad de larga duración en el momento del despido, aunque luego su duración real fuese inferior (TSJ Galicia 13-4-21, rec.160/2020). • El despido durante el período de prueba debido únicamente a haberse manifestado una enfermedad de larga duración (TSJ Extremadura 11-7-19, EDJ 667350 ).

Se ha considerado improcedente: • Cuando el despido del trabajador en IT se produce cuando había transcurrido un breve lapso de tiempo desde el hecho causante, lo que impide que se pueda calificar la baja de duradera. Así se ha considerado: – En un caso en que transcurren un mes y 23 días entre el accidente y el despido (TSJ Cataluña 12-6-17, EDJ 149024 ). – Tras 60 días de baja (TSJ Sevilla 5-4-18, EDJ 37814 ). – Tras dos meses y medio de baja con dolor de hombro (TSJ Asturias 3-12-19, EDJ 790454). • Una IT por esguince de tobillo, con bajas de proceso corto (TSJ Asturias 14-11-17, EDJ 261255 ). • El despido durante la situación de IT de una trabajadora -junto con otras tres de un equipo de nueve también de baja médica- fundado en la repercusión negativa en el rendimiento laboral, pues no existe un elemento de segregación o tiene como móvil la estigmatización de las personas enfermas (TS 3-5-16, EDJ 75321 ). • El despido de una trabajador tras haber estado en IT por depresión grave durante más de 9 meses, y que continuó después del despido (TS 15-3-18, EDJ 37534 ), sin que se haya agotado la duración máxima de la IT ni exista resolución acerca de la situación duradera de futuro (TSJ Cataluña 10-7-20, EDJ 705887). • El despido durante el periodo de prueba cuando no había datos de que la enfermedad padecida podía ser de larga duración (TSJ Cataluña 13-6-19, EDJ 659882) ), o por antecedentes clínicos del trabajador (TSJ C.Valenciana 13-5-20, EDJ 633113).