La AN declara que las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año deben ser retribuidas, aunque no lo prevea el convenio colectivo o pacto de empresa. Lo contrario perpetuaría la brecha de género al implicar que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados, las mujeres, vea mermada su retribución por esta causa. Además, desincentivaría a los hombres a asumir su deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
Retribución del permiso por fuerza mayor familiar
Se plantea ante la AN la cuestión relativa a si las ausencias de hasta 4 días al año por fuerza mayor familiar recogidas en el art.37.9 del ET, tiene carácter retribuido o no.
La demanda la presentan los sindicatos representativos frente al comunicado emitido por una empresa de contact-center en el que, rectificando su posición inicial, indica que el permiso no es retribuido. Argumenta que el precepto que lo regula recoge el carácter no retribuido del permiso salvo que el convenio colectivo, o en su defecto acuerdo con la empresa, indique lo contrario, circunstancia que no se produce en la empresa.
La AN analiza el art.37.9 ET aplicando las reglas de interpretación de los contratos (CC art.3):
1. La interpretación literal y gramatical lleva a entender que el precepto reconoce un derecho a que el trabajador que se ausente por esta causa mantenga su derecho a la retribución y que la remisión al convenio colectivo o al acuerdo de empresa únicamente es para determinar la forma de acreditar el motivo de la ausencia.
2. Interpretación sistemática. Estas ausencias no están incluidas entre las causas de suspensión del contrato exoneradas de la obligación de remunerar (ET art.45 y 47) sino entre los supuestos de descanso semanal, fiestas y permisos regulados en el art.37. Este precepto regula interrupciones en la prestación de servicios que, en principio, son retribuidas y cuando la ausencia conlleva la pérdida del salario, se dice expresamente. Y esta expresa mención al carácter no retribuido no se especifica en el caso de las ausencias por fuerza mayor familiar.
3. Interpretación histórica y finalista. La implantación de este permiso es fruto de la trasposición de la Directiva UE/2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y profesional. Esta Directiva, deja a opción del legislador nacional que la ausencia del trabajo por fuerza mayor sea retribuida o no, pero recomienda el carácter retribuido. En este sentido, todos los documentos previos a la introducción del art.37.9 ET (anteproyecto y proyecto de ley de familias, que finalmente no llegó a aprobarse), así como la exposición de motivos del RDL 5/2023 que finalmente llevó a cabo la trasposición de este permiso, opta por que el permiso sea retribuido en todo caso. También la nota informativa que emitió el Ministerio de trabajo recalca la intención del Gobierno de que los 4 días de horas de ausencia por fuerza mayor familiar sean retribuidos.
4. Interpretación sociológica. Supeditar la retribución de las horas de ausencia por fuerza mayor al pacto colectivo expreso es contrario al principio de igualdad ya que perpetúa la brecha de género al implicar que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados, las mujeres, vea mermada su retribución por esta causa. Además, desincentiva a los hombres a asumir su deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
En atención a estas consideraciones, la AN estima la demanda y declara el carácter retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art.37.9 ET.
Urgencia familiar
Desde el 30 de junio de 2023, la persona trabajadora tiene derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes. ¿Cuáles son las principales implicaciones de dicho permiso?
Requisitos
¿Cuándo? Este derecho se concede al trabajador en caso de que necesite atender inmediatamente a familiares (aunque no convivan con él) o a personas convivientes por enfermedad o accidente. Apunte. Estos son los requisitos.
- El Estatuto de los Trabajadores (ET) regula la mayoría de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar relativos a familiares, de modo que establece el grado de afinidad o consanguinidad exigido para su disfrute. Apunte. Así, por ejemplo, la reducción de jornada por cuidado de familiar requiere que se trate de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho.
Grado. No obstante, en este nuevo derecho por fuerza mayor familiar no se limita el grado de consanguinidad o afinidad necesario, por lo que puede interpretarse que cualquier familiar del trabajador que requiera su presencia habilita al disfrute si existe esa situación de necesidad.
Convivientes. Asimismo, tras dicho cambio legal, también habilitan para el disfrute de este derecho las personas que convivan con el trabajador, aunque no mantengan ningún tipo de parentesco. ¡Atención! Según la norma, se considera conviviente a la persona que vive en el mismo hogar que el trabajador, pero cabe entender que los tribunales exigirán la acreditación de una relación afectiva o de parentesco y no aceptarán cualquier tipo de convivencia.
Presencia indispensable e inmediata. Será necesario que sea el trabajador quien deba encargarse del familiar necesitado por no existir otra persona que pueda hacerlo. Apunte. Por ejemplo, si llaman a una trabajadora para que vaya a recoger al colegio a su hijo porque éste no se encuentra bien y el padre trabaja en otra ciudad, el permiso estaría justificado (recuerde que tanto la hospitalización como la intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario ya quedan amparadas por otro permiso retribuido).
Límites
Retribuido. Las horas destinadas a tal fin deben ser retribuidas, hasta un máximo de cuatro días al año (el exceso irá a cargo del trabajador). Apunte. La regla general es que, mientras dure el permiso –siempre dentro de esos cuatro días–, su trabajador tiene derecho a percibir lo mismo que si estuviese trabajando (incluidos todos los conceptos salariales y complementos, a excepción de los extrasalariales cuyo devengo esté sujeto a la asistencia al puesto de trabajo, como pueden ser las dietas o el plus de transporte).
Ampliación. El límite de cuatro días puede ser ampliado (no reducido) por convenio colectivo o por acuerdo entre empresa y trabajadores.
Justificación. Su empleado está obligado a justificar las ausencias y el carácter indispensable de su acompañamiento; si no lo hace, podrá sancionarlo disciplinariamente por faltas de asistencia. ¡Atención! No sancione de inmediato: dele unos días de margen para justificarse, pues puede hacerlo con posterioridad al disfrute del permiso.
El trabajador que necesite ausentarse del trabajo para atender a familiares o personas convivientes en caso de enfermedad o accidente podrá disponer de hasta cuatro días retribuidos al año.
Permiso retribuido por fuerza mayor familiar
| ET art.37.9 |
| La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia. |
| Requisitos |
| 1. Existencia de fuerza mayor. 2. Ausencia necesaria por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata (no se refiere a las consultas programadas). 3. No es precisa la autorización previa, pero debe acreditarse el motivo de ausencia mediante justificante o informe |
| Duración |
| Hasta un máximo de 4 días al año. Puede fraccionarse y disfrutarse por horas. |
Fuente: LEFEBVRE
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