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Despido colectivo. El TS recuerda cómo debe computarse el período de 90 días para apreciar la existencia de fraude

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A efectos de la aplicación de la cláusula antifraude, los periodos de 90 días en que deben respetarse los umbrales del despido colectivo pueden ser anteriores o posteriores al despido individual en litigio, pero han de ser en todo caso periodos sucesivos.

Cómputo del periodo de referencia

El 14-12-2016 la empresa comunica a un trabajador su despido por causas productivas y organizativas enmarcadas en la situación económica negativa de la empresa. La empresa tenía una plantilla de 215 trabajadores y, desde el 28-2-2015 había llevado a cabo un total de 47 despidos individuales por causas productivas (ET art.52 c), de la siguiente forma:

  • 16 despidos entre el 28 de febrero y el 13 de mayo de 2015.
  • 10 despidos en septiembre de 2015.
  • 11 despidos entre enero y junio de 2016.
  • 10 despidos entre noviembre y diciembre de 2016.

El JS estima la demanda del trabajador al entender que, conforme al art. 51.1 ET, último párrafo, la empresa debió seguir los trámites del despido colectivo, y al no haberlo hecho el despido del trabajador es nulo por fraude de ley.

El TSJ C. Valenciana confirma el fallo por lo que la empresa recurre en casación para unificación de doctrina denunciando la infracción del art.51.1 ET. Considera que la forma correcta de computar los umbrales numéricos del despido colectivo debe hacerse con base a ciclos sucesivos de 90 días, sin que pueda ampliarse a un lapso temporal superior y variable en el que se incluyan periodos temporales no consecutivos de 90 días.

La cuestión a resolver consiste, por lo tanto, en determinar si el despido objetivo del trabajador debe calificarse como un despido colectivo, por haber superado la empresa los umbrales establecidos a tal efecto en el art. 51 ET.

El TS aplica al caso su doctrina sobre el cómputo de los 90 días, matizada por el criterio impuesto por el TJUE en el único sentido de entender que el periodo de 90 días puede ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos. En todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo.

En el caso analizado, el despido del trabajador se produce el 14-12-2016, y la sentencia recurrida se remonta hasta el 28-2-2015, para computar indebidamente todos los despidos que desde esa fecha se han producido, sin tener en cuenta que muchos de ellos no han tenido lugar en periodos sucesivos de 90 días que puedan computarse ininterrumpidamente desde una a otra fecha, puesto que durante todo ese espacio temporal hay varios periodos superiores a 90 días en los que no se ha producido despido alguno. Se rompe de esta forma el necesario carácter sucesivo de los periodos, de modo que no se solapan entre sí, ni forman parte de una unidad temporal indiferenciada que pudiere tenerse en cuenta en su totalidad por haber enlazado sin solución de continuidad distintos periodos de 90 días en todos los cuales se hubiera producido algún despido computable a estos efectos.

Por ello, el TS estima el recurso y revoca la nulidad del despido calificándolo como improcedente por haberlo aceptado así expresamente la empresa recurrente en la súplica del recurso de casación unificadora.

Nota: El TS en Pleno ya aplicó el criterio del TJUE en la sentencia de 9-12-2020, EDJ 745675.

Despido colectivo y cómputo de los 90 días

¿Qué es lo que debe conocer sobre la forma en que deben computarse las extinciones de contratos a efectos de determinar si una empresa incurre en un despido colectivo?

Número de despedidos

Umbrales. Si quiere realizar despidos, compruebe si el número de afectados alcanza los umbrales para tener que tramitar un despido colectivo, ya que el procedimiento es más complejo que un despido individual. Apunte. Según el Estatuto de los Trabajadores, debe tramitar un despido colectivo si la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción afecta, en un período de 90 días, al menos a:

  • Diez trabajadores si su empresa tiene menos de 100 trabajadores.
  • El 10% del número de trabajadores si tiene entre 100 y 300 trabajadores.
  • 30 trabajadores si su empresa tiene más de 300 trabajadores.

Ejemplo. Si tiene 50 trabajadores y va a despedir a 11, deberá tramitar un despido colectivo.

Acumulación de despidos

90 días. Fíjese que, para saber si existe despido colectivo, debe computar las extinciones producidas en 90 días. ¡Atención! Es decir, si no efectúa todos los despidos el mismo día, igualmente incurrirá en despido colectivo si alcanza los umbrales dentro de dicho período. La finalidad de esta regla es evitar que “se salte” el procedimiento colectivo realizando sucesivos despidos individuales.

Ejemplo. Habrá despido colectivo si tiene 50 trabajadores y efectúa tres despidos el 25 de noviembre, dos el 5 de enero y seis el 15 de febrero. En tal caso, los seis despidos de febrero deben tramitarse como colectivos al superarse el umbral (si los tramita como individuales serán nulos).

Hacia adelante y hacia atrás

Según el TJUE, el período de 90 días que se debe controlar puede ser anterior al despido individual, posterior, o incluso “mixto”:

Tras esta sentencia, para saber si un despido individual forma parte de uno colectivo, se deben computar todas las extinciones producidas en cualquier período de 90 días seguidos.

Esto significa que el período de 90 días puede ser anterior al despido, posterior o “mixto” (computando días hacia atrás y otros hacia adelante). ¡Atención! Lo que importa es que sea la forma que más extinciones incluya (para dar mayor protección a los trabajadores).

Ejemplo. Siguiendo con el ejemplo anterior, antes de esta sentencia europea sólo los seis despedidos el 15 de febrero podían reclamar la nulidad. ¡Atención! Ahora, los once despedidos podrían reclamarla. Los tres primeros, ya que con los ceses de los 90 días siguientes se alcanzan los umbrales; los dos del medio porque los umbrales se alcanzan con los ceses anteriores y posteriores; y los seis últimos porque los umbrales se alcanzarán con los despidos anteriores.

Consejo. En definitiva, antes de tramitar un despido objetivo, considere todo período previo, posterior o “mixto” de 90 días consecutivos en los que haya o pueda efectuar más despidos; evitará el riesgo de nulidad.

Despido colectivo y periodo de referencia

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