Posted on 22 septiembre, 202116 junio, 2022 by Iurislab

El TS declara que, cuando la empresa ha desplegado medidas de prevención y evitado con éxito la propagación del COVID-19, no está obligada a abonar el plus de peligrosidad regulado en el convenio colectivo.

Requisitos para el abono del plus de peligrosidad

La representación sindical en la empresa, una cadena de supermercados, presenta demanda de conflicto colectivo en la que solicita que se condene a la empresa a abonar a los trabajadores que tienen relación directa y permanente con el público en general, el plus de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad regulado en el Convenio Colectivo, mientras permanezca la situación derivada de la pandemia del COVID-19 y hasta la normalización de la situación sanitaria. El TSJ desestima la demanda y disconforme, los sindicatos presentan recurso de casación ante el TS.

El TS recuerda que respecto de la regulación de los pluses solicitados, el convenio colectivo aplicable obliga a las empresas:

a) A tomar todas las medidas técnicas necesarias para suprimir los trabajos tóxicos, penosos o peligrosos, consecuencia de la obligación de proteger de sus trabajadores frente a los riesgos laborales (ET art.14.1; ET art.15.1 f). De esta manera que, si se acredita la concurrencia de actividades tóxicas, penosas o peligrosas, su obligación es sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro y efectuar una evaluación de los puestos de trabajo y su revisión, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido (LPRL art.16.1.a).

b) Si no se cumple la obligación anterior y si persiste la situación de toxicidad, penosidad o peligrosidad, a abonar el correspondiente plus a los trabajadores. Es decir, el presupuesto para su abono es que la empresa no haya desplegado los medios necesarios para evitar el riesgo, correspondiéndole la carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación.

En el supuesto enjuiciado se ha acreditado que la empresa ha adoptado diversas medidas:

a) El servicio de prevención de la empresa ha dispuesto diversas medidas de protección en las tiendas.

b) Se han establecido planes de actuación respecto de los colectivos específicamente sensibles y también sobre  a las personas que deben desplazarse en vehículos.

c) Se han entregado EPIs a los empleados con contacto con la clientela.

d) Se ha elaborado un protocolo tendente a evitar los posibles contagios.

e) Se ha realizado una valoración del riesgo inherente a la actividad realizada con la correspondiente adopción de las medidas preventivas tendentes a neutralizar el riesgo previamente identificado.

Como consecuencia de lo anterior el TS concluye que la empresa ha cumplido razonablemente el deber de seguridad, toda vez que, constatada la concurrencia de riesgo de contagio para su personal en contacto directo con el público y entre sí, ha tomado, conforme a las recomendaciones del Servicio de Prevención, todas las medidas posibles para evitar el riesgo, sustituyendo lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, cumpliendo tanto lo exigido por la LPRL como por el convenio colectivo. Además, lo ha hecho de modo efectivo, ya que se ha acreditado que, de sus 750 trabajadores, solo 6 se han contagiado por COVID-19 en centros de trabajo diferentes.

Por todo ello, se desestima el recurso de casación planteado confirmando la sentencia dictada por la sala de lo social del TSJ.

El plus de peligrosidad no procede

Su empresa se dedica al comercio, y su convenio establece un complemento salarial si las funciones de sus trabajadores entrañan peligrosidad o toxicidad. ¿La actual situación de pandemia permite a los trabajadores cobrar ese complemento?

Según convenio. Su convenio colectivo establece que los trabajadores que desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad percibirán un plus equivalente al 20% del salario base. Como tiene trabajadores que prestan servicios de atención al público, éstos le reclaman ese plus alegando que el contacto con la gente es peligroso. ¡Atención! ¿Tienen derecho al cobro de ese complemento? ¿Puede usted oponerse?

Si hay medidas de prevención…

En estos casos sí. Para que un trabajador tenga derecho a cobrar un plus de toxicidad, peligrosidad, penosidad o similar, dicho plus debe estar reconocido en el convenio (como en su caso). Además, la peligrosidad del puesto de trabajo debe ser habitual (no sería suficiente si el riesgo sólo existiera algunos días al mes) y los riesgos deben ser superiores a los normales de su trabajo. Apunte. Por ejemplo, un conductor no tiene derecho al plus. Sin embargo, sí que podrá reclamarlo si el vehículo contiene mercancías peligrosas o inflamables (como gasóleo).

En estos casos no. En su caso, si su empresa ha adoptado todas las medidas preventivas y sanitarias recomendadas (uso de geles hidroalcohólicos, mantenimiento de las distancias de seguridad…), se considera que los dependientes o el personal en tareas de atención al público no están sometidos a ese riesgo adicional exigido. Apunte. Según los tribunales:

• Es cierto que los trabajos que se desarrollan de cara al público (vendedores, recepcionistas…) conllevan un riesgo de contraer el coronavirus. Apunte. Ahora bien, si su empresa ha adoptado las medidas impuestas por la Administración, el riesgo de contagio se habrá minimizado o eliminado.
• Además, el contexto actual derivado del coronavirus es extraordinario. Apunte. Por tanto, este tipo de complementos de peligrosidad, toxicidad o penosidad no están previstos para una situación como la actual, sino para cuando el puesto de trabajo conlleva una peligrosidad adicional por sí solo pese a haberse adoptado todas las medidas preventivas o sanitarias previstas (como en el ejemplo de los conductores de mercancías peligrosas).
• Si se reconociera este complemento al personal de atención al público (por su cercanía o contacto con otras personas), también se debería reconocer a cualquier trabajador que comparta centro de trabajo con otros compañeros.

No lo pague. En definitiva, si un empleado que trabaja de cara al público le exige el plus de peligrosidad fijado en su convenio colectivo, no lo pague. Si le pide explicaciones, expóngale los argumentos indicados.

Adopte medidas

Siga los protocolos. En cualquier caso, siga cumpliendo las medidas sanitarias que le indique su servicio de prevención de riesgos y que recomienda el Ministerio de Sanidad (el cual ha elaborado un documento que se actualiza periódicamente con recomendaciones y medidas para las empresas). Por ejemplo:

• Los empleados que trabajan de cara al público deben ponerse mascarilla.
• Las personas que manipulan objetos o alimentos deben lavarse las manos con frecuencia (si no es posible con agua y jabón, facilite geles hidroalcohólicos).

Este tipo de complementos no están previstos para una situación como la actual, sino para cuando el puesto de trabajo conlleva una peligrosidad adicional por sí solo pese a haberse adoptado todas las medidas preventivas o sanitarias.

Complementos de toxicidad, penosidad y peligrosidad

Concepto

• Remuneran al trabajador por las especiales condiciones de peligrosidad, penosidad o toxicidad inherentes al puesto de trabajo o a las tareas desempeñadas. • Es necesario que el plus venga expresamente reconocido en el convenio colectivo de aplicación, o en caso de desacuerdo que la jurisdicción social haya declarado que le corresponde al puesto concreto que ocupa el trabajador.

Condiciones generales

• No se remuneran los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, ya que estos están contemplados en la fijación del salario. • Compensan: – La actividad de las personas concretas que, de forma temporal o permanente, se vean obligadas a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. – Una circunstancia  habitual (no esporádica e infrecuente), sin llegar a exigirse que toda la actividad se desarrolle bajo las mismas y, consecuentemente, sin limitar su pago al tiempo de trabajo en dichas condiciones. • Su abono: – Debe reflejarse en la nómina forma independiente. – Se percibe por día efectivo de trabajo, no por días naturales, salvo pacto o convenio colectivo. – Vacaciones: según lo que establezca el convenio colectivo, pero como regla general debe incluirse en la retribución de vacaciones todos los conceptos que aparezcan habitualmente en el resto de mensualidades (TS 8-6-16, EDJ 82418​). • La concurrencia de varios riesgos en un mismo puesto de trabajo  no da derecho  a percibir dos o más veces el mismo complemento. • Se extingue la obligación de abonarlo: por la adopción de medidas de protección individual supone la cesación en el abono del plus, salvo que el puesto de trabajo sea de especial peligrosidad (1).

Supue​stos​ ​

​Peligrosidad​	​• Deriva de la existencia de un riesgo adicional debido a la inseguridad de su desempeño ante un eventual ataque o daño. • Supuestos concretos: – Seguridad privada (portar armas, labores de escolta, custodia de dinero o valores o riesgo de terrorismo) (TS 10-10-97, EDJ 7537, 11-5-01, EDJ 15993 y 20-6-00, EDJ 27654). – Bomberos de un aeropuerto (TS 23-6-93, EDJ 6164). – Encargado de un animalario (TSJ Madrid 23-10-95). – Trabajadores de un hospital psiquiátrico (TS 21-7-97, EDJ 6592). – Trabajadores de los centros de acogida para menores en situación de desamparo (TSJ Castilla-La Mancha 23-3-04, EDJ 16488). – Profesiones vinculadas al sector sanitario por enfermedades infecto-contagiosas, agentes biológicos con igual presencia de factores de contagio (TS 19-3-01, EDJ 5759). – Informadores turísticos que realizan actividades propias de agentes forestales (TS 27-4-17, EDJ 16640). – Maestros, educadores o fisioterapeutas que prestan servicios en un centro de educación especial (TSJ Castilla-La Mancha 21-10-95; TSJ Galicia 9-7-14, EDJ 129330).
​Penosidad	• Supone la realización del trabajo en circunstancias excepcionales, por cuanto conlleva actividades que suponen un constante esfuerzo y son indudablemente dificultosas o aflictivas ruidos, suciedad, ambientes insalubres…). • Supuestos concretos: – Labores habituales desempeñadas en cámaras de congelación (TS 11-5-04, EDJ 63872). – Actividades que exigen n una carga física sin pausas, con la amenaza de trastornos por trauma acumulado y otras lesiones (movimientos repetitivos, condiciones ambientales extremas por temperatura​, humedad, velocidad del aire..) (TS 1-12-03, EDJ 22​1295). – Por ruido cuando se alcanzan los 80 decibelios medidos con los elementos de protección (TS 28-3-12, EDJ 65452; 25-2-13, EDJ 55464), aunque se ha estimado que la exigencia del índice de 80 decibelios va referida al puesto de trabajo y no a los que pueda percibir el trabajador tras la utilización de protectores auditivos individuales (TS 20-6-18, EDJ 517821 ). – Diversas tareas que efectúa el personal de lavandería de una residencia de ancianos, con las características y riesgos acreditados, reúnen unas condiciones de penosidad superiores a la media, es decir, a las que corresponden al ejercicio normal de las funciones de la categoría laboral en la mayor parte de los puestos de trabajo regulados en el convenio aplicable (TSJ Asturias 4-10-13, EDJ 193370).
​Toxicidad	​• Supone la utilización o manipulación de sustancias que pueden suponer un riesgo excepcional para la salud del trabajador (TSJ Castilla-La Mancha 16-12-96).