Posted on 30 noviembre, 202230 noviembre, 2022 by Iurislab

El TSJ Madrid declara que la empresa debe utilizar todos los medios posibles, incluido el WhatsApp, para solicitar la reincorporación del trabajador tras un ERTE. No haberlos agotado supone que no resulte acreditado el incumplimiento que es causa del despido.

Despido disciplinario por no reincorporarse al ERTE

Un trabajador, que prestaba servicios como camarero, es incluido en un ERTE hasta que el 27-4-2021. La empresa, mediante correo electrónico, le solicita su reincorporación a la empresa. Realiza la misma comunicación mediante burofax remitido al domicilio facilitado por el trabajador sin recibir respuesta alguna. El 1-5-2021, la empresa reitera la comunicación por los mismos medios, advirtiendo que, en caso de no justificar la ausencia, la empresa procedería a su despido disciplinario. Ante la falta de respuesta, el 5-5-2021, la empresa le comunica su despido por los mismos medios. El mismo día y tras la recepción de un SMS de la TGSS notificándole su baja en la Seguridad social, el trabajador se pone en contacto con la empresa mediante WhatsApp preguntando por su finiquito. La empresa le responde por la misma vía. Todos los burofaxes fueron devueltos por los funcionarios de correos al resultar desconocido el destinatario y no consta si el trabajador leyó o no los correos electrónicos. El trabajador presenta demanda de despido y al ser declarado procedente, interpone recurso de suplicación ante el TSJ Madrid.

Para resolver la cuestión, el TSJ recuerda que el ET art.55 establece que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador y que en la carta de despido deben constar tanto los hechos que lo motivan como la fecha de efectos y, además, que su incumplimiento determina la improcedencia del despido. Asimismo, la doctrina jurisprudencial interpreta que la expresión «ser notificado» supone que si es el trabajador quien con su conducta impide la recepción de la carta de despido, no se puede imputar este incumplimiento al empresario. Además, ante la trascendencia de la medida sancionadora a imponer, establece que el empresario está obligado a agotar diligentemente todos los mecanismos regulares de comunicación a su alcance, entre los que se encuentra el WhatsApp.

En el supuesto enjuiciado, el TSJ considera acreditado que el trabajador conoce por primera vez la obligación de reincorporarse a la empresa y su despido, a través de la comunicación por WhatsApp. Es decir, hasta ese momento no se puede acreditar que el trabajador ha conocido la orden empresarial de reingreso. Por ello, el TSJ no entiende que solo se acuda a esta vía para informar al trabajador de su cese, y no antes para requerirle para su reintegro a su puesto de trabajo. Considera que, si procedió a comunicar esta circunstancia vía telemática y postal, también pudo haber acudido al uso del WhatsApp, a la cual tenía a su acceso como evidenció el hecho de haber sido dicho cauce para comunicar el despido.

Por ello, el TSJ concluye que en el trabajador no se ausentó de manera voluntaria de su puesto de trabajo en los términos exigidos por el convenio colectivo para aplicar la sanción de despido, esto supone que se estima el recurso y se declara la improcedencia del despido, con opción entre la readmisión en las mismas condiciones o la indemnización.

Se niega a reincorporarse

Su empresa ha tramitado un ERTE pero, como su actividad se ha ido recuperando, ha empezado a desafectar a trabajadores. En ese caso, ¿es válido que uno de ellos se niegue a volver al trabajo hasta que finalice esta medida?

Desafectaciones. Su empresa ha empezado a desafectar a trabajadores (a “sacarlos” del ERTE) pese a que aún no ha llegado la fecha comunicada como fecha de finalización de esta medida. ¡Atención! Si uno de sus trabajadores se niega a ser desafectado y no quiere volver a trabajar hasta que llegue la fecha de finalización del ERTE, ¿cómo debe actuar su empresa? ¿Podrá despedir al trabajador por su negativa?

Causa de despido

Incumplimiento grave. Si uno de sus trabajadores se niega a reincorporarse a su puesto de trabajo (a ser desafectado del ERTE), estará incurriendo en un incumplimiento grave de su contrato de trabajo. A estos efectos:

• La finalidad de un ERTE es que la empresa supere unas dificultades temporales. Por tanto, si se recupera antes de tiempo, es válido que inste a sus empleados (o a alguno si la recuperación es parcial) a reincorporarse a su puesto de trabajo.
• Si su empresa comunica una desafectación y el afectado se niega sin justificar su negativa, se estará ausentando de su puesto de trabajo. Apunte. Por tanto, como las faltas repetidas e injustificadas al puesto de trabajo son causa de despido disciplinario, podrá despedir al empleado en cuestión por dicho incumplimiento.

Convenio. En todo caso, consulte en su convenio el número de faltas de asistencia que se exigen para poder acudir a un despido disciplinario. Apunte. Si su convenio no indica nada, el despido será válido si al menos se producen tres faltas de asistencia (tres días sin acudir al trabajo y sin justificar la ausencia).

Cómo actuar

Requerimiento. No obstante, no se precipite; actúe de la siguiente forma antes de proceder al despido:

• Requiera al afectado (por burofax o por correo electrónico certificado) para que se incorpore a su puesto en una determinada fecha. Apunte. Si la negativa persiste y llegada dicha fecha su empleado no se reincorpora, notifíquele que debe justificar su ausencia y que, en caso de no hacerlo, la empresa se reserva su derecho a adoptar medidas disciplinarias.
• Si transcurren más de tres días desde la fecha en que debió reincorporarse y sigue sin presentarse de forma injustificada, podrá proceder a su despido disciplinario.

Alternativas

Sin sueldo. Si no quiere acudir al despido (porque no quiere generar mal ambiente en su compañía, o porque no quiere arriesgarse a que el despido se declare improcedente, en cuyo caso debería devolver el incentivo aplicado en las cotizaciones durante el ERTE), exponga a su empleado que existen alternativas que le permiten no acudir a su trabajo (eso sí, sin salario). En concreto:

• Si tiene hijos menores de doce años o familiares a los que debe cuidar, puede solicitar una reducción de jornada de hasta el 100% , por lo que puede dejar de trabajar, aunque sin percibir salario. Apunte. Mientras duren las dificultades del coronavirus, se permite acudir a la reducción por guarda legal hasta del 100% de la jornada.
• Si no tiene familiares, una opción es pactar una suspensión del contrato por mutuo acuerdo, fijando una fecha de reincorporación.

Si comunica una desafectación y un trabajador se niega a reincorporarse sin tener una causa justificada, podrá acudir a su despido disciplinario. Una alternativa es que el afectado se sitúe en una reducción de jornada de hasta el 100%.

ERTE, Desafección de trabajadores

Requerimiento para que el trabajador se reincorpore tras el ERTE

A la atención de Don . . . . . . . . . . . . . . . . (Nombre y apellidos)

. . . . . . . . . . . . . . . .  . . . . . . . . . . . . . . . . . (Lugar y fecha)

Muy Sr/a. mío/a:

Tal como se indicó el pasado día ………………. (indicar fecha en que se notificó el ERTE a los trabajadores) en la comunicación individual de medida colectiva de suspensión de contrato de trabajo y reducción de jornada (ERTE) por causas ………………. (indicar causas que motivaron el ERTE –económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor–), la duración del ERTE sería hasta el próximo día ………………. (indicar fecha de finalización del ERTE)

En base a lo anterior, le recordamos que la suspensión temporal de su contrato de trabajo finaliza en la fecha indicada en la comunicación inicial. Es decir, el próximo ………………. (indicar fecha de finalización del ERTE). Por tanto, en el siguiente día laborable usted queda obligado a personarse en su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad a la aplicación del ERTE.

Sin nada más que añadir, reciba un cordial saludo.

Firmado: La Empresa

Fuente: LEFEBVRE