Posted on 11 febrero, 202225 noviembre, 2022 by Iurislab

Es nulo el período de prueba cuya duración se fija por remisión al convenio colectivo si este solo establece una duración máxima. Por ello, la extinción del contrato por no superación del período de prueba ha de considerarse como un despido que ha de calificarse como nulo si la trabajadora estuviera embarazada.

Nulidad del período de prueba

El 2-1-2018, la trabajadora suscribe con la empresa un contrato indefinido en el que se establece un período de prueba “según convenio o art.14.1 del ET” estableciéndose en las cláusulas adicionales que: «el periodo de prueba se interrumpirá en caso de incapacidad temporal.» El 19-4-2018 la trabajadora, que estaba embarazada, comunica a la empresa baja por IT con una duración estimada de 29 días, y el 23-4-2018 la empresa comunica la finalización del contrato por no superar el período de prueba. La trabajadora presenta demanda de despido que es estimada tanto en primera instancia como en suplicación declarando el despido nulo.

La empresa recurre en casación para la unificación de doctrina planteando la cuestión relativa a si es válido el periodo de prueba pactado haciendo constar que su duración será «según convenio o artículo 14 del ET».

El TS concluye que en el supuesto examinado el pacto por el que se fija el periodo de prueba carece de eficacia por las siguientes razones:

1. El art.14.1 ET establece, para el caso de que las partes acuerden concertar un período de prueba, el requisito formal consistente en su realización por escrito. Además, ha de consignarse la duración del período de prueba pues el precepto solo establece unos límites de duración y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 ET.

2. La fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba se erige en un derecho mínimo del trabajador ya que durante el mismo cualquiera de los contratantes puede desistir del contrato sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador que puede ver extinguido su contrato de trabajo sin derecho a indemnización.

En el caso analizado, la remisión al periodo regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET no satisface dichas exigencias. Ninguna de las normas establece una duración concreta del período de prueba sino una duración máxima del mismo (según convenio: 6 meses para los técnicos titulados y 3 meses para los demás trabajadores, excepto para los no cualificados, en cuyo caso la duración máxima será de 15 días laborables). Esto crea una grave inseguridad para la persona trabajadora ya que desconoce en qué momento, dentro de la horquilla que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba. No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de 6 meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima.

El TS concluye de este modo que el periodo de prueba pactado es nulo ya que no cumple las exigencias del artículo 14 del ET, lo que supone que se ha de considerar que en el citado contrato no existe periodo de prueba. Por ello, la comunicación de la extinción del contrato por no superación del período de prueba constituye un despido en el que ni se ha alegado ni probado causa alguna justificativa del mismo, lo que conduce a confirmar la nulidad del despido ante el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada.

Nota: Si el Convenio Colectivo fijara una duración concreta al periodo de prueba, -no una duración máxima- sí sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo.

Duración del período de prueba

La mayoría de contratos incluyen un período de prueba dentro del cual el empresario puede dar por finalizada la relación laboral sin que se considere despido. No obstante, la duración de ese período no debe ser excesiva…

Período de prueba

Lo que dice la ley. La ley establece la posibilidad de que empresa y empleado pacten por escrito, a la hora de formalizar el contrato de trabajo, un período de prueba, dentro del cual cualquiera de ellos pueda dar por finalizada la relación sin necesidad de alegar ninguna causa especial y sin derecho a indemnización. Apunte. La duración límite de este período de prueba es la que fije el convenio colectivo. Si el convenio no dice nada, la duración máxima es la siguiente:

• Seis meses para técnicos titulados.
• Dos meses para el resto de los trabajadores (o tres meses en caso de empresas con menos de 25 trabajadores).
• Un mes en el supuesto de los contratos temporales de duración determinada concertados por tiempo no superior a 6 meses.

Conflictos. Sin embargo, muchas empresas actúan por rutina, y establecen un período de prueba igual en todos sus contratos (por ejemplo, seis meses), produciéndose conflictos con los trabajadores. Vea lo que les puede pasar si comunican a algún trabajador no cualificado, dentro de dicho plazo, que no ha superado el período de prueba.

Pasados los dos meses

Despido. Si la comunicación se realiza pasados los dos meses iniciales del contrato, el trabajador podrá considerar que se le está despidiendo, por lo que podrá exigir la indemnización por despido improcedente. Apunte. No obstante, tendrá que demostrar que, al ser un trabajador no cualificado, el período de prueba máximo debería haber sido de sólo dos meses.

Titulado. Quizá el trabajador alegue que no es titulado universitario, y que eso ya es motivo para que le sea de aplicación el período de prueba de dos meses. Apunte. Sin embargo, esto no es así. Cuando la ley habla de técnicos titulados no se refiere a la titulación específica del trabajador (que puede ser universitario y trabajar de auxiliar administrativo o peón), sino que se refiere a puestos de trabajo que sean calificados como tales en el convenio colectivo, aunque no sea necesaria una titulación específica para ocuparlos. Un directivo estará dentro de este supuesto, por lo que la persona que ocupe dicho cargo deberá aceptar el período de prueba de seis meses, aun cuando no tenga titulación.

Antes de los dos meses

¿Nulo? Puede pasar también que la comunicación de desistimiento se produzca dentro de los dos primeros meses, a pesar de que el período de prueba se haya pactado por seis. ¡Atención! En este caso, el trabajador se defenderá alegando que el pacto de período de prueba es totalmente nulo (al exceder de los dos meses que eran aplicables en su caso), y que debe considerarse que no existe, como si en el contrato no se hubiese pactado nada.

Válido. Sin embargo, en este caso, usted, como empresario, habrá actuado correctamente. Apunte. Podrá alegar que la comunicación se ha realizado dentro del plazo marcado para los trabajadores que no son técnicos titulados, por lo que, diga lo que diga el contrato, no se ha vulnerado lo establecido por la ley.

Recomendación

El adecuado. Verifique lo que dice su convenio y fije un período de prueba adecuado en cada caso. Apunte. Sea rápido a la hora de realizar los controles que le permitan comprobar si el trabajador es apto o no, y comunique el desistimiento dentro de los plazos pactados. Pacte los períodos de prueba máximos previstos en su convenio, pero sin sobrepasarlos. Controle rápidamente las actividades de su personal, para decidir con tiempo si es apto o no para desarrollar el trabajo requerido.

Período de prueba

Período de prueba

Período durante el que las partes pueden resolver el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso ni indemnización.

Forma	Por escrito.
Duración límite	Sujeto a los límites que establezca el convenio colectivo aplicable. En su defecto, no puede exceder: • 6 meses para los técnicos titulados. • 2 meses para el resto de trabajadores. • Si la empresa tiene menos de 25 trabajadores no puede exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. • Contratos de duración determinada de duración no superior a 6 meses: un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
Efectos	• El trabajador está de alta y cotizando a la Seguridad Social. • Las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. • El trabajador tiene los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla. • El contrato puede ser resuelto  a instancia de cualquiera de las partes, pero si durante el mismo no se produce el desistimiento, el contrato de trabajo sigue con sus plenos efectos, computándose a efectos de antigüedad. • La suspensión del contrato interrumpe el período de prueba (TSJ Valladolid 23-3-92), pero en las situaciones de IT, nacimiento y cuidado de menor, adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia sólo si existe acuerdo expreso entre las partes (TS 5-11-86, EDJ 7031).
Validez	Es nulo: • Si la relación laboral se inicia verbalmente y se fija por escrito después de algún tiempo de prestación de servicios (TSJ Canarias 29-9-97; TSJ Madrid 3-4-02, EDJ 25504). • Si el trabajador ha realizado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación (TS 18-1-05, EDJ 7094), incluso cuando pase de una ETT a la empresa usuaria sin solución de continuidad (TSJ Cataluña 20-9-04, EDJ 153553). • Si el servicio en el que se incluía el puesto de trabajo ya desempeñado ha sido externalizado por la administración que lo traspasa a una sociedad pública creada con esa finalidad (TS 23-7-09, EDJ 217626). • Si tiene una duración abusiva (TS 12-11-07, EDJ 251680; 20-7-11, EDJ 198198). • Si su duración se fija por remisión al convenio colectivo y este solo establece una duración máxima (TS 9-12-21, Rec 3340/2019). Es válido: • Un nuevo período de prueba cuando el contrato anterior se extinguió durante el mismo, por decisión del trabajador sin haber acreditado idoneidad (TS 23-10-08, EDJ 227901). • Si su duración se mantiene dentro de los límites convencionales (TSJ Las Palmas 14-3-06, EDJ 82427).

Fuente: LEFEBVRE