Posted on 23 septiembre, 202225 noviembre, 2022 by Iurislab

Diferentes pronunciamientos judiciales han delimitado recientemente los términos del permiso por lactancia estableciendo que puede ser disfrutado por el padre aunque la madre no trabaje y su disfrute acumulado debe hacerse en días laborables. La prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante, por su parte, puede ser ejercida por los progenitores de familias monoparentales.

Delimitación de los permisos

Recientemente se han publicado diferentes pronunciamientos judiciales en relación con el disfrute de los permisos y prestaciones por lactancia y por corresponsabilidad en el cuidado del lactante.

Permiso de lactancia (TS 12-7-22, EDJ 638570; TSJ Extremadura cont-adm 22-3-22, EDJ 540375)

El TS ha reconocido a un trabajador el derecho al permiso de lactancia que la empresa le había denegado en 2018 argumentando que la madre del menor podía perfectamente asumir su cuidado ya que no trabajaba. El TS recuerda, apoyándose en la doctrina comunitaria y constitucional, que pese a su denominación, el permiso está desconectado de la maternidad. El permiso de lactancia es un derecho individual del trabajador que puede disfrutarse por cualquier progenitor del menor de nueve meses, con independencia de los derechos que tuviera el otro progenitor. La regla limitativa vigente en la redacción del art.37.4 del ET aplicable al caso, según la cual este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» dista de contener la restricción que le atribuye la empresa, pues en ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja.

Además, restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo, comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la Ley de igualdad. Se protege, además, así el derecho del trabajador a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad.

Respecto de la cuestión relativa a la acumulación del derecho en días completos, el TSJ Extremadura ha establecido que las jornadas acumuladas por lactancia solo se pueden canjear por días hábiles.

En aras a la conciliación familiar, lo esencial es disponer de un tiempo libre durante la jornada laboral con el fin de cuidar a los menores. Esa jornada laboral, lógicamente debe entenderse en días laborables ya que existen otros días, los naturales en los que no se tiene que trabajar de manera obligatoria o si se hace, normalmente existen una serie de compensaciones de jornada que llevarían a la misma conclusión. Señala el TSJ que no es aplicable el cómputo de estos días de conformidad con el criterio del art 5 del Código Civil, ya que el mismo está previsto para cómputo de acciones y plazos civiles que no es el supuesto ahora examinado ya que se trata de una norma administrativa que no otorga una acción sino un derecho.

Prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante (TSJ País Vasco 12-4-22, EDJ 614258)

El TSJ País Vasco ha reconocido el derecho de una madre de familia monoparental a disfrutar de la prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante hasta el cumplimiento de los 12 meses de edad de su hijo, que el ET prevé para los supuestos en que ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan el permiso para el cuidado del lactante con la misma duración y régimen (ET art.37.4). Rechaza la alegación del INSS de que no está prevista la aplicación de la norma para familias monoparentales, utilizando el mismo razonamiento empleado para reconocer el derecho de las familias monoparentales a acumular a su permiso por nacimiento las semanas adicionales que le hubieran correspondido al otro progenitor (TSJ País Vasco 6-10-20, EDJ 724209). Se decía allí que rechazar este derecho produciría una discriminación en el menor, que recibiría una menor protección por razón del estado civil de su progenitor. También produciría una discriminación indirecta en las mujeres que conforman el mayor bloque de integrantes en el rango de progenitores de familias monoparentales.

Prestación de cuidado del lactante

Los dos progenitores pueden disfrutar del permiso de lactancia hasta que el menor tenga nueve meses (aunque si ambos trabajan en la misma empresa, ésta puede limitar el ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, comunicándolo por escrito). Tenga en cuenta que:

• Si ambos progenitores disfrutan de la lactancia en las mismas condiciones, podrán extender el disfrute hasta los doce meses del menor.
• En tal caso, desde los nueve hasta los doce meses, la empresa debe aplicar la reducción proporcional del salario a la media hora de jornada reducida. Por dicha jornada reducida, uno de los progenitores puede solicitar una prestación (prestación por ejercicio corresponsable del cuidado del lactante) cuyo importe es el 100% de la base reguladora fijada para la IT por contingencias comunes (es decir, el resultado de dividir la base del mes anterior entre los días cotizados, salvo si se trabaja a tiempo parcial, en cuyo caso se dividen las bases de los últimos tres meses entre los días naturales del período).

En caso de lactancia, uno de los progenitores puede solicitar una prestación por la jornada reducida desde los nueve hasta los doce meses.

Permiso para el cuidado del lactante

​​​Hasta que el menor cumpla 9 meses (cuidado del lactante)

Permiso sin pérdida de retribución de una hora de ausencia del trabajo que pueden dividir en dos fracciones. Su duración se incrementa proporcionalmente en caso de parto múltiple. Sustituible por: • Una reducción de jornada en media hora. • Acumulación en jornadas completas, según negociación colectiva o acuerdo. Derecho individual de los trabajadores no transferible al otro progenitor. El  progenitor distinto de la madre biológica puede disfrutar el permiso de lactancia aunque esta no trabaje. Si dos trabajadores de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que debe comunicar por escrito.

Hasta que el menor cumpla 12 meses de edad (corresponsabilidad en el cuidado del lactante)

En caso de disfrute del permiso de cuidado del lactante por ambos progenitores con la misma duración y régimen, pueden disfrutar de una reducción de jornada en media hora, con reducción proporcional del salario, hasta que el lactante cumpla 12 meses. Se puede percibir una prestación de la SS por corresponsabilidad en el cuidado del lactante, cuando se reúnan los siguientes requisitos: • Afiliación y alta o situación asimilada. • Acreditación de un período período de cotización: – Menor de 21 años de edad: no se exige. – Entre 21 y 26 años de edad: 90 días en los 7 años inmediatamente anteriores o 180 días. – Más de 26 años de edad: 180 días en los 7 años inmediatamente anteriores o 360 días a lo largo de su vida laboral. La prestación es del 100% de la base reguladora IT contingencias comunes (base de cotización del mes anterior/nº de días a que dicha cotización se refiere). Solo puede percibirla uno de los progenitores, aunque concurran en ambos los requisitos.

Fuente: LEFEBVRE