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¿Está obligada la empresa al llamamiento de un trabajador fijo discontinuo en situación de IT?

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La suspensión del contrato por IT del trabajador fijo discontinuo no exonera a la empresa de su obligación de proceder al llamamiento al inicio de la campaña. En caso de no hacerlo, el plazo de caducidad para reclamar por despido se inicia en cuanto el trabajador tiene conocimiento de no haber sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador.

Llamamiento de trabajador fijo discontinuo en IT

Una trabajadora, que presta servicios como cocinera para un centro escolar durante los cursos, inicia una IT por enfermedad común. Tras ser dada de alta médica, solicita su reincorporación a su puesto de trabajo, oponiéndose la empresa argumentando que la relación laboral había finalizado meses antes, habiendo la trabajadora firmado el correspondiente saldo y finiquito. La trabajadora formula demanda de despido.

El TS unifica doctrina y señala que el hecho de que el contrato del trabajador fijo discontinuo en situación de IT se encuentre suspendido, no exonera a la empresa de retomar la relación laboral, en la situación que se encuentre, -ya sea de actividad mediante la incorporación del trabajador, o de inactividad por estar en IT, pero con obligaciones en materia de seguridad social, propias de dicha situación-. Si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en IT, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad que, en actividades fijas discontinuas, es aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado. Y esta regla general no presenta excepciones que venga recogidas por norma alguna, ya imponiendo un día inicial del plazo diferente o una interrupción del plazo en circunstancias especiales o particulares.

En consecuencia, si al inicio de la campaña no se llama al trabajador en IT, este puede ya plantear demanda por despido sin necesidad de esperar al alta médica.

Fijos discontinuos e IT

Su empresa concentra la actividad en los cuatro últimos meses del año, por lo que va a empezar a llamar a los trabajadores fijos discontinuos con los que cuenta cada año. Sin embargo, uno de ellos está de baja…

¿Qué hago? Los pedidos de su empresa se concentran en los meses previos a Navidad, y usted ha empezado a llamar a los empleados fijos discontinuos que trabajan en su empresa sólo durante estos meses. Pero uno de ellos le ha comunicado que está de baja. ¿Cómo debe actuar usted?

Le llamo y está de baja

Por escrito. Pues bien, aunque el afectado esté de baja, llámelo igualmente. Apunte. Actúe de la siguiente forma:

  • Notifique a su empleado, por escrito, la fecha y el lugar en el que deberá personarse para reiniciar la relación laboral.
  • Curse el alta del trabajador a la Seguridad Social, y empiece a cotizar por él a partir de la fecha prevista de reincorporación.

Consecuencias. Si no le llama, el trabajador podría demandarle por despido improcedente. ¡Atención! Tenga en cuenta que en este tipo de contratos la finalización de la campaña no implica el fin de la relación laboral, sino sólo su interrupción. Es decir, aunque cesa la obligación de trabajar y de remunerar el trabajo, el contrato sigue vigente, por lo que al iniciarse la siguiente campaña usted tiene la obligación de reincorporar a los trabajadores fijos discontinuos, por mucho que alguno de ellos esté en situación de IT.

Dimisión. Del mismo modo, si usted intenta contactar con el trabajador y éste no responde a la llamada ni se reincorpora al trabajo en la fecha que le ha indicado, podrá entenderse que causa baja voluntaria. Apunte. En ese caso, anule el alta previa efectuada a la Seguridad Social, y no cotice por él. Asimismo, ya no tendrá la obligación de volverle a llamar más.

Cotización. A la hora de hacer la nómina y de calcular la base de cotización del trabajador, puede encontrarse con dos situaciones:

  • Si la IT se inició en la anterior campaña y dicha baja ha persistido durante todo el período en el que el contrato ha estado interrumpido, la base reguladora no se habrá modificado. Apunte. Es decir, deberá tomarse la misma base que sirvió para determinar el derecho inicial.
  • Si la situación de IT se ha iniciado durante el período entre campañas (independientemente de que el trabajador haya cobrado el paro o no), la base reguladora se obtendrá dividiendo los tres últimos meses de la campaña anterior entre el número de días efectivamente trabajados durante dicho período.
Está de baja y acaba la campaña

Al revés. Su empresa también podría encontrarse con que el trabajador fijo discontinuo inicia un proceso de IT antes de finalizar la campaña. En ese caso, deberá realizar las mismas gestiones que debería hacer con cualquier otro trabajador:

  • Primero deberá notificar por escrito al traba​jador la interrupción de la actividad fija discontinua. ¡Atención! Todo ello, con el plazo de preaviso que prevea el convenio colectivo.
  • Una vez llegue el final de la campaña, deberá calcularle el finiquito correspondiente, con las partes proporcionales de pagas extras y vacaciones.

Baja en la Seguridad Social. Asimismo, para tramitar la baja del trabajador en la Seguridad Social, deberá consignar el código de baja 94 en el Sistema Red (baja por pase a inactividad de trabajadores fijos discontinuos) ​

Si la actividad de su empresa es cíclica y necesita cubrir sus necesidades con empleados fijos discontinuos, deberá llamar cada año a los mismos trabajadores, incluso a aquéllos que estén de baja.

Llamamiento de fijos discontinuo: pronunciamientos judiciales

Obligación• El orden y forma de llamamiento puede fijarse por cualquier instrumento negocial (TS 19-1-16, EDJ 9728).
• Puede no realizarse por escrito bastando con que el empresario realice una actividad razonablemente suficiente para conseguir la finalidad preventiva (TSJ La Rioja 5-5-06, EDJ 84722).​ No obstante, a partir del 31-3-2022, el llamamiento debe realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
• No cabe la acción por daños y perjuicios ante el retraso o falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo, pues la acción que correspondería es la de despido (TSJ Baleares 24-10-06, EDJ 339065)​.
Falta de llamamiento• La falta de llamamiento reanudada la actividad supone despido (TSJ Galicia 18-5-12, EDJ 104515), aunque el trabajador esté en situación de IT (TS 20-1-22, EDJ 502900) o de riesgo durante el embarazo (TS 11-12-19, EDJ 758235). El despido es nulo si se produce como represalia por el ejercicio de la acción de despido (TS 20-1-22, EDJ 502515).
• No es despido si la falta de llamamiento se produce por error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa (TS 24-4-12, EDJ 153988).
• El retraso a fecha indeterminada de la reincorporación al trabajo una vez iniciada la campaña constituye despido (TSJ Las Palmas 31-3-00, EDJ 30558).
• Se justifica la falta de llamamiento por disminución de la actividad en que se presta el servicio (TSJ Madrid 17-7-01, EDJ 41588).
• Incumbe al trabajador la prueba de la falta de llamamiento (TS 18-12-91, EDJ 12058).
Falta de incorporación al trabajo• Sin causa justificada: se considera dimisión (TSJ Murcia 13-12-2017, EDJ 278844).
• En situación de IT: debe incorporarse al trabajo cuando pase a situación de alta, salvo justa causa, de lo contrario se considera desistimiento unilateral, equiparable a la dimisión (TSJ Castilla-La Mancha 29-11-99, EDJ 84096).
• Fuerza mayor, enfermedad o por causa a él no imputable: se considera causas justificada y  conserva su derecho a ser llamado en las temporadas siguientes (TS 8-6-92, EDJ 5926; 28-7-95, EDJ 24581).
• Tras finalización de una excedencia voluntaria o la solicitud extemporánea de reingreso: se considera dimisión (TSJ Castilla y León 8-2-00, EDJ 117459).

Fuente: LEFEBVRE

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