Posted on 23 marzo, 202116 junio, 2022 by Iurislab

El TS declara que cuando una empresa se encuentre en un proceso concursal, haya sido declarada insolvente o desaparecida, siendo imposible la readmisión, y no haya comparecido en juicio, el FOGASA puede anticipar la opción entre indemnizar o readmitir que corresponde al empresario, y por tanto, limitar el devengo de salarios de tramitación.

Opción del FOGASA por la indemnización en caso de cierre empresarial

El trabajador prestaba servicios para la empresa mediante contrato a tiempo parcial hasta que la empresa le notifica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas. Aunque la empresa se encuentra cerrada y ya no desarrolla actividad alguna, el  trabajador presenta demanda contra el despido que es estimada declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA, a abonar una indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia. El FOGASA interpone recurso de suplicación, que es desestimado, por lo que interpone recurso de casación para la unificación de doctrina.

La cuestión que se debate consiste en determinar si el FOGASA puede ejercitar la opción en favor de la indemnización en el acto del juicio y si, en consecuencia, el importe de aquélla debe determinarse hasta la fecha del despido y no de la sentencia como se estableció en la sentencia recurrida.

Para resolver la cuestión el TS recuerda que, según su doctrina, cuando el despido sea declarado improcedente, con opción entre indemnización y readmisión para el empresario, si se produce su incomparecencia al acto de juicio,  el FGS debe asumir su posición. La razón está en la necesidad de preservar la defensa del FOGASA, ya que su obligación legal le va a convertir en acreedor de los efectos de la declaración de improcedencia del despido. Asimismo, la LRJS autoriza al FOGASA a instar en un proceso lo que convenga en Derecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 

• No comparecencia de la empresa en el acto del juicio.
• Tratarse de empresas de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas y que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo imposible o de difícil realización la readmisión.
• Que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene.
• Que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción

Respecto de los salarios de tramitación, el TS considera que cuando la persona trabajadora ha obtenido sentencia favorable declarando la improcedencia de su despido tiene derecho a ellos desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, siempre que:

a) la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y,

b) en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material

En el supuesto enjuiciado, la empresa no compareció al acto del juicio, el trabajador no ostentaba la condición de representante legal o sindical y el FOGASA adelantó la opción por la indemnización en el momento del juicio Por ello, para el TS ninguna duda podía caber sobre la posibilidad de adelanto de la opción por parte del FGS.

Por todo ello, se estima el recurso de de casación para unificación de doctrina, casando y anulando la sentencia recurrida.

Salarios de tramitación en empresa desaparecida y FOGASA

Planteamiento

Un trabajador prestaba servicios en una empresa desde 20-1-2015. A causa de una bajada de pedidos, el 8-11-2019 la empresa procede al despido objetivo del trabajador sin abonar la indemnización correspondiente. La empresa cierra el 11-1-2020 y es declarada en concurso de acreedores.

El trabajador interpone demanda contra el despido en el que es citado y comparece el FOGASA. El despido se declara improcedente condenando, al ser imposible la readmisión, al pago de la correspondiente indemnización y de los salarios de tramitación que son abonados por el FOGASA.

¿Podía haber limitado el FOGASA abono de salarios de tramitación? (1)

Solución

Respecto de la opción indemnización-readmisión se prevé la posibilidad de que el titular de la opción anticipe su opción en el acto de juicio para el caso de declaración de improcedencia mediante expresa manifestación en este sentido.

Respecto de la posibilidad de que el FOGASA, que no tiene la condición de empresario, ejercite esta opción, el TS en pleno así ​lo ha admitido siempre que la empresa: no haya comparecido en el juicio y  se encuentre inmersa en un proceso concursal, haya sido declarada insolvente o haya desaparecido (TS unif doctrina 5-3-2019).

Por ello, si el FOGASA ejercita su opción por la indemnización anticipadamente, no debe abonar los salarios de tramitación correspondientes

(1) En caso de empresas desaparecidas para evitar un alargamiento de la fecha final de cobro, la fecha final para el cobro de los salarios es  la de la notificación de la sentencia en la que se declara extinguida la relación laboral.

Despido improcedente. Ejercicio del derecho de opción

Efectos

Opción entre: • Readmisión + salarios de tramite desde el despido hasta el momento de la readmisión • Indemnización. En caso de despido improcedente de representantes legales de los trabajadores, delegados sindicales, miembros de la comisión negociadora, miembros del comité de empresa europeo, delegados de prevención y trabajadores designados para realizar tareas preventivas, tienen derecho a percibir los salarios de trámite en todo caso. Una vez ejercitada, la opción es inmodificable. Excepción: • En caso de recurso de suplicación el empresario puede variar el sentido de su opción y optar por la readmisión, si el tribunal superior eleva el importe de la indemnización. • En caso de imposibilidad sobrevenida de la readmisión.

Ejercicio de la opción (ET art.56; LRJS art.111 y 112)  ​

Regla general	Empresario. Empresas condenadas solidariamente: cualquiera de las empresas condenada puede efectuar la opción.
Excepciones	• Representante legal, sindical, de prevención o por atribuírselo una norma legal o convencional. Afecta también a quienes han presentado formalmente la candidatura electoral antes de su despido siempre: el proceso electoral esté iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese. De no efectuar opción explícita, se entiende hecha por la readmisión. • El trabajador común cuando lo prevea el convenio colectivo o el contrato de trabajo y en supuestos de acoso. • Trabajador sometido a cesión ilegal: puede optar por la readmisión entre el empresario cedente y el cesionario.

Plazo

• 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia. En ausencia de opción de forma expresa, se entiende efectuada por la readmisión. La presentación del escrito se puede llevar a cabo en el día siguiente hábil al vencimiento del plazo, hasta las 15 horas, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial. • Supuestos de anticipo de la opción: – En el acto del juicio, la empresa puede anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia. Si opta por la indemnización, ésta se calcula hasta la fecha del despido. El uso de esta facultad también se desconoce al FOGASA en caso de incomparecencia de la empresa titular del derecho, de modo que extinguida la relación a la fecha del despido no caben salarios de tramitación (TS 5-3-19, EDJ ​53​6738​; TS 1-2-21, EDJ 503576). – A solicitud del demandante y aún en el acto del juicio, si consta que la readmisión no es realizable, puede acordarse, para el caso de declararse la improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, en la que se debe declarar extinguida la relación y condenar al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

Lugar y forma para el ejercicio de la opción

• Sentencia de instancia: ante la Oficina del Juzgado de lo Social. Se puede ejercitar a través de un escrito  o por medio de comparecencia. • Sentencia del TS o de TSJ: por escrito o comparecencia ante ellos. Si la opción corresponda a persona jurídica: debe presentar el escrito de opción por medios telemáticos. También son válidas las demás formas de acceso al Juzgado, a los Registros de los Decanatos de los Juzgados y a Salas de lo Social. No​ se admite la presentación de escritos en el Juzgado que preste el servicio de guardia.