Posted on 11 noviembre, 202225 noviembre, 2022 by Iurislab

El TS declara que el despido producido desconociendo lo previsto en el RDL 9/2020 art.2 debe ser calificado como improcedente salvo que exista alguna causa que determine su nulidad (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). El TS entiende que esta norma ni contiene una prohibición de despedir ni establece que la consecuencia en caso de despido fraudulento deba ser la nulidad, salvo que exista una previsión normativa expresa.

Improcedencia de despido objetivo

El demandante venía prestando servicios mediante un contrato de trabajo en prácticas cuya finalización estaba prevista el 31-1-2021. El 15-5-2020, la empresa le notifica el despido por causas organizativas debido a la reducción de la actividad y la paralización de los proyectos asignados. Disconforme con el despido, el trabajador interpone demanda de despido, que es declarado improcedente en la instancia y nulo en suplicación. EL TSJ consideró que con el despido la empresa había cometido un fraude de ley al haber dejado sin efecto la decisión legislativa de impedir el despido por las causas asociadas a la pandemia (RDL 9/2020 art.2;RDL 8/2020 art.22 y 23). Disconforme la empresa interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.

La cuestión que se plantea consiste en determinar cómo debe calificarse un despido por causas objetivas fundamentado en las circunstancias excepcionales derivadas de la COVID 19 y la declaración del estado de alarma. En concreto, la calificación del despido desconociendo lo establecido por el RDL 9/2020 art.2 sin que se haya producido la vulneración de un derecho fundamental.

Para resolver la cuestión el TS parte de considerar que el RDL 9/2020 estableció que las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia o de fuerza mayor debía encauzarse a través de los ERTE y no a través de los despidos. No obstante, la norma no estableció la calificación del despido producido contradiciendo esta norma. EL TS repasa su doctrina y concluye que despido desconociendo lo establecido el la legislación de emergencia, en especial del RDL 9/2020 art.2 no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Por tanto estima el recurso, siendo las razones alegadas las siguientes:

a) El RDL 9/2020 no contiene una prohibición de despedir, sino que establece que las causas de crisis empresarial (ETOP o fuerza mayor) derivadas de la pandemia no pueden justificar ninguna extinción del contrato o despido. Esto son crisis empresariales que, de no existir la norma, encajarían en el despido objetivo o colectivo, se convierten en despidos sin causa justificada, con arreglo a nuestra doctrina, se reconducen la calificación como improcedentes. En efecto, en cuanto en el supuesto enjuiciado, la empresa ha invocado razones genéricas y conectadas con la pandemia, por aplicación del RDL 9/2022 nos encontramos ante un despido sin causa. Esto es, el legislador ni ha establecido una verdadera prohibición ni ha proclamado la nulidad del despido producido desconociendo esta regulación.

La ausencia de causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente. Por descontado, salvo que existiera vulneración de derechos fundamentales.

b) Son nulos despidos producidos con vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, pero no en caso de vulnerar lo dispuesto en el RDL 9/2020 art.2 ya que para su modificación se hubiera requerido una Ley Orgánica y el derecho al trabajo (Const art.35), como presunto derecho vulnerado, no es un derecho fundamental. Además, en el supuesto enjuiciado, el trabajador invocó, directa o indirectamente, la vulneración de derecho fundamental alguno.

c) Aunque el CC establece la nulidad es la consecuencia de los actos contrarios a las normas prohibitivas (CC art.6.3), los efectos de realizar actos contrarios a las normas no son estos sino los específicos del despido. Es decir, la eventual conducta fraudulenta de la empresa no desemboca necesariamente en la nulidad del despido, como establece la teoría general, sino en la improcedencia del despido. Tanto el abuso de derecho, como el fraude de ley suponen que el despido sea calificado de improcedente, porque así se ha establecido legalmente.

d) Al quedar el despido sin causa justificada debe considerarse improcedente. La normativa de emergencia examinada no altera las premisas para calificar los despidos carentes de causa y la doctrina del TS ha calificado como improcedente el despido sin causa, la conclusión es que es que el despido ha de calificarse de improcedente.

e) Por último el TS considera que la declaración de improcedencia es suficiente para llenar las exigencias preventivas y reparativas respecto de una decisión ilegal, como sucede en el supuesto enjuiciado. En efecto, la declaración de improcedencia implica que la sola voluntad empresarial no puede suponer la extinción del contrato por lo que la conducta empresarial es sancionada. Asimismo, descartar la nulidad no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el incumplimiento del principio de causalidad del despido lleva aparejado una indemnización.

Despidos por causas ETOP y COVID-19. Jurisprudencia del TS

DESPIDO COLECTIVO

TS 22-2-22, EDJ 518269	• Respecto de las causas ETOP relacionadas con la pandemia causada por el COVID, cuando la empresa acredite que las causas son estructurales y no meramente coyunturales, la suspensión contractual no constituye una medida idónea para afrontarlas y se podría realizar un despido colectivo. • Incumbe a la empresa acreditar que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales. • Al no haberse acreditado la concurrencia de una situación estructural, debió haber articulado medidas de flexibilidad interna y no externa. • Además, se aprecian indicios de vulneración de la garantía de indemnidad: conexión temporal entre la sentencia declarando nulo el ERTE y el inicio del procedimiento de despido colectivo.
16-3-22, EDJ 529925	• La cautela del RDL 9/2020 no se aplica cuando el origen de las causas económicas o productivas que justifican el despido se hubieran iniciado antes de la pandemia y trajeran causa de una crisis estructural propia o sectorial, pero no en la crisis sanitaria. • Si concurren las causas coyunturales previstas en el RDL 8/2020 art.22 y 23 no se considera justificado el el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o causas ETOP. Estas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos. • Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo.
TS 20-4-22, EDJ544239	• Se declara ajustado a derecho el despido colectivo por vulneración de la «cláusula de salvaguarda de empleo» por no tener su causa directa en la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, sino en la rescisión de contrato de prestación de servicios. • Se tiene en cuenta que si concurren causas estructurales y no meramente coyunturales ha de acudirse a esta medida y no a la suspensión de los contratos.

DESPIDO OBJETIVO

TS 19-10-22, rec. 2206/2021

• El despido producido desconociendo lo previsto en el RDL 9/2020 art.2 debe ser calificado como improcedente salvo que exista alguna causa que determine su nulidad (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). • Esta norma no contiene una prohibición de despedir y tampoco establece la consecuencia en caso de despido fraudulento sea su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa.

Fuente: LEFEBVRE