Posted on 19 abril, 202225 noviembre, 2022 by Iurislab

Se reconoce el derecho de una trabajadora, víctima de violencia de género, que presta servicios en horario rotativo a la adaptación de jornada solicitada para el cuidado de su hijo de 5 años, aunque ello implique su adscripción a un departamento diferente de la empresa con horarios compatibles.

Adaptación de jornada y trabajo a turnos. Cambio de departamento

La actora presta servicios para una empresa de seguridad en horario rotativo de 13.00 a 20.05 horas, de 21.00 a 4.50 horas y, de forma ordinaria, de 15.00 a 22.00 horas. Está separada y es madre de un menor de 5 años. Su cónyuge ha sido declarado culpable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de acercarse a la actora, a su trabajo, a su domicilio, ni comunicarse con ella, directa o indirectamente, durante un año. Tampoco tiene otros familiares que puedan hacerse cargo del menor.

En estas circunstancias, solicita a su empresa la adaptación de la jornada de trabajo en horario de 09.00 a 17.00 horas, de lunes a viernes, para el cuidado de su hijo menor de edad.

La empresa deniega la solicitud alegando, por un lado, que no tiene la consideración de víctima de violencia de género, sino de violencia familiar y, por tanto, no resulta de aplicación la previsión del art.37.8 del ET. Y, por otro, que su solicitud implicaría la adscripción a un turno fijo dentro de un horario que no existe en la compañía, lo que supondría un perjuicio en relación con las necesidades organizativas del servicio, por lo que le propone un turno entre las 13.00 y las 05.00 horas de lunes a viernes.

Disconforme con esta propuesta interpone demanda en procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (adaptación horaria) que es estimada en la instancia en la que, además, se impone a la empresa una indemnización por daño moral de 3.000 euros.

La empresa interpone recurso de suplicación que es desestimado la sala de lo social del TSJ. Considera que la actora sí es víctima de violencia de género en los términos previstos en la LO 1/2004 art.1, por lo que su solicitud de adaptación horaria se ampara en un doble derecho: de un lado, el derecho de adaptación horaria por cuidado de un menor de 12 años (ET art.34.8), y, por otro, desde su posición de especial vulnerabilidad, como mujer víctima de violencia de género (ET art.37.8).

La sentencia realiza un vasto análisis sobre el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, tanto en la regulación internacional, como comunitaria y estatal, integrando las perspectivas de género e infancia.

La proyección de la normativa expuesta lleva al TSJ a desestimar el recurso primando el interés superior del menor y sus necesidades físicas y emocionales a los 5 años, máxime teniendo en cuenta el contexto de violencia intrafamiliar existente, por lo que va a ser necesario un mayor esfuerzo y una mayor dedicación para garantizar su equilibrio emocional.

Respecto a las razones organizativas alegadas por la empresa, considera acreditado que existen otros departamentos que han sido ocupados por trabajadores de la misma categoría profesional que la actora, en los que además ya ha prestado servicios anteriormente y a los que podría ser adscrita con horarios compatibles.

Finalmente, la Sala confirma la indemnización de 3.000 euros por daño moral. La cuantía de las sanciones prevista en la LISOS se configura como un parámetro objetivo adecuado para cuantificar las indemnizaciones por daño moral y, hallándose la cantidad de 3.000 euros dentro del grado mínimo previsto para las sanciones graves, la indemnización se considera proporcionada, sin que a ello obste el hecho de que la empresa ofeciera un horario alternativo al solicitado por la demandante, máxime cuando este horario coincidía con la demanda de cuidados del niño.

Por todo lo expuesto desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

La conciliación tiene prioridad

Usted pactó con Aurora un horario, y ahora ella le pide un cambio radical por circunstancias familiares que le perjudica bastante. ¿Deberá concedérselo?

Novedad. Su empleada, sujeta a un contrato a tiempo parcial, visita a clientes introduciendo su género, y acaba de solicitarle la modificación de su horario para ajustar su jornada con el horario escolar de su hija. Apunte. La petición consiste en cambiar a una jornada matinal de 9 a 13 horas, para poder pasar más tiempo con la niña, que está en el colegio de 9 a 12 horas y de 15 a 17 horas. ¡Atención! A usted el cambio no le convence y lo considera absurdo, pues la mayor parte del trabajo se realiza entre las 12 y las 16 horas así que la propuesta implica perder clientes potenciales. ¿Qué pasará entonces si se niega a la concesión?

Actuación. Si ante la negativa empresarial su empleada no dice nada y acepta, perfecto. En caso contrario recuerde que cualquier juez daría la razón a la trabajadora, basándose en la conciliación entre vida personal y laboral. ¿Cuáles serían los argumentos en ese caso? Apunte. Pues bastante simples, aunque puedan resultarle difíciles de digerir: debe prevalecer la posición más idónea para la protección del menor, que es estar el mayor tiempo posible con su madre; y ello incluso con el sacrificio del interés empresarial. Como ve, la resolución a tomar surge de un conflicto de intereses: se entiende más importante el cuidado del menor que el relativo a la gestión de una empresa. ¿Qué puede hacer usted entonces ante esta situación?

Negociar. Dialogue con su empleada, evitando males mayores: por mucho que ella se comprometiera al principio con un horario concreto, fijado además en el contrato, ahora usted podría ser obligado a atender sus peticiones pues han cambiado las circunstancias. Apunte. Y si opta por despedir a Aurora, el despido podría ser considerado nulo. Es por ello que le conviene plantear una solución intermedia como sería aceptar una modificación del 50% del horario, con ventajas para ambos. Recuerde que un no rotundo es negativo en cualquier caso:

Al final debería aceptar el 100% de la reivindicación planteada.
Tendría el peligro de un «efecto eco»: el resto de personal podría pensar que en su empresa es bastante factible obtener un cambio de horario para el cuidado de hijos.

Intente acordar una modificación parcial. Un no rotundo podría obligarle a conceder el 100% de lo reivindicado, más allá de que dicho cambio le resulte perjudicial.