Posted on 7 marzo, 20247 marzo, 2024 by Iurislab

El TS declara que si la actividad preponderante de la empresa no está incluida en el ámbito de aplicación de ningún convenio colectivo, las partes pueden acordar libremente someterse al convenio colectivo de su elección.

Convenio pactado en el contrato

La trabajadora viene prestando servicios para una empresa dedicada principalmente a la mediación entre los operadores de comunicaciones y los clientes finales. Además, como actividad secundaria se dedica a la venta de terminales móviles. Su categoría es la de dependiente y su puesto de trabajo es el de asesora del cliente. En contrato de trabajo se pacta el sometimiento de las partes al convenio colectivo de comercio vario de Madrid. Los servicios se han prestado en dos centros de trabajo de la provincia de Málaga.

La trabajadora solicita que se aplique el convenio colectivo de comercio en general de Málaga y no el comercio vario de la provincia de Madrid, que es el pactado en el contrato. Interpone demanda en reclamación de cantidad, que es desestimada tanto en la instancia como en suplicación. Ambos órganos jurisdiccionales consideran que la actividad preponderante de la empresa no está incluida en convenio colectivo alguno, siendo la de venta de terminales, una actividad secundaria, por lo que puede aplicarse el convenio pactado en el contrato de trabajo.  La trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina.

La cuestión a resolver consiste en determinar si el convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el General del comercio de Málaga como pretende la demandante o el Convenio Colectivo del Comercio de Madrid que es el que se venía aplicando.

El TS resuelve el recurso y, aplicando el criterio establecido en su jurisprudencia (TS 25-1-22, EDJ 503842), declara que cuando se acredita, como sucede en el supuesto enjuiciado, que la actividad principal de la empresa no está incluida en ninguno de los convenios, nada impide a las partes acordar libremente la aplicación de uno de ellos. El TS considera que este pacto no vulnera el derecho a la negociación colectiva (Const art.37.1; ET art.82,85.1 y 2) ya que el objeto del pacto ha sido lícito. La falta de convenio aplicable a la actividad impide, por sí mismo, que en el pacto se establezcan condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

Por todo ello, se estima el recurso y se confirma la sentencia dictada en suplicación.

¿Puedo elegir qué convenio se me aplica?

En un principio no, ya que se debe tener en cuenta la actividad económica en la que se haya dado de alta la empresa (IAE). Se aplicará el convenio colectivo sectorial (a no ser que la empresa cuente con su propio convenio de empresa), en el que se encuentre la empresa por su actividad y en función de su ubicación geográfica, siguiendo el orden de prioridad de aplicación. Eso quiere decir que, si existe un convenio colectivo sectorial provincial, el empresario debe aplicar ese, y si no existe, entonces aplicará el autonómico y así hasta llegar al estatal. En caso de no poder aplicar ninguno, la relación se regirá por lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y lo pactado entre las partes.

En el caso en que la empresa realice varias actividades laborales al mismo tiempo, el convenio colectivo de aplicación será el de la actividad que se realice con más frecuencia o de forma mayoritaria. Si hay diferentes actividades en la empresa y están claramente separadas, sería posible que se aplicaran diferentes convenios en una misma empresa.

Convenio colectivo aplicable. Reglas de aplicación

Unidad de empresa	Se aplica un único y mismo convenio a toda la empresa, salvo que concurran distintas actividades dependientes unas de otras. En este caso se aplica el principio de especificidad
Principio de actividad preponderante	Cuando las actividades de la empresa puedan subsumirse en varios convenios colectivos, debe aplicarse el que corresponda con la actividad preponderante de la empresa (TS 31-10-03, EDJ 187368; 1-12-15, EDJ 269999; TS 10-10-23, rec 4202/2020). Criterios para determinar la actividad principal: • Cifras económicas de las diferentes actividades. • Plantilla destinada a cada actividad. • Finalidad del negocio concreto. • Subordinación y dependencia de unas actividades respecto de la actividad principal.
Principio de especificidad	Sino existe una actividad preponderante, sino varias actividades autónomas: a cada actividad se le aplica el convenio que se corresponda con su ámbito funcional (TSJ Asturias 4-3-11, EDJ 73287).
Si no existe convenio colectivo aplicable	Se aplica lo pactado entre las partes o, en su defecto, las normas de derecho necesario (normas mínimas del ET). Es lícito fijar un convenio colectivo aplicable cuando la actividad preponderante de la empresa no puede incluirse en ninguno de los convenios (TS 21-12-23, EDJ 793608).

Fuente: LEFEBVRE