La AN cambia su criterio anterior y declara que, tras la aplicación de la L 15/2022, es nula, por constituir una discriminación por enfermedad, la cláusula de un plan de incentivos que establece que estos no se abonan si se supera un nivel de absentismo en cuyo cálculo se computan los periodos de IT. También declara nulo computar como absentismo los permisos de acompañamiento a familiares por tratarse tanto de una discriminación por razón de sexo, al ser mayoritariamente solicitado por mujeres, como por asociación por causa de enfermedad. La AN también declara nula la cláusula que impide que el trabajador sancionado por incumplimientos laborales perciba los incentivos ya devengados, al constituir una multa de haber.
Nulidad de disposiciones del plan de incentivos
La empresa, incluida en el sector de Contact Center, ha establecido un plan de incentivos por el que viene abonando a determinados trabajadores una retribución variable adicional. Con relación a estos incentivos, la empresa lleva a cabo una práctica según la cual no se abonan cuando se superan determinados niveles de absentismo. Computan como absentismo ausencias justificadas como la situación de I T y el permiso retribuido por acampamiento a familiares a consulta médica. Asimismo, establece que para tener derecho al cobro de los incentivos no deben haber recibido sanciones, avisos, escritos y/o amonestaciones por no alcanzar los estándares de calidad exigidos durante el mes.
Disconforme con estas prácticas, la RLT plantea demanda de conflicto colectivo en la que se solicita que no se consideren, a estos efectos, los periodos de IT, los permisos no retribuidos de acompañamiento a familiares y que se reconozca el derecho a percibir los incentivos en los casos en los que los trabajadores hayan sido sancionados.
La AN realiza los siguientes pronunciamientos:
1. Con relación a no tener en cuenta los periodos de IT para determinar el porcentaje de absentismo que impide acceder al incentivo, la AN recuerda que, aunque en un supuesto similar desestimó la pretensión, en el supuesto enjuiciado, la pretensión debe estimarse por las siguientes razones:
a) La finalidad de los planes de incentivos es la consecución de determinados objetivos de venta, pero no la reducción del absentismo.
b) Se ha publicado la L 15/2022, de igualdad de trato y la no discriminación, que establece lo siguiente:
- Introduce la enfermedad o condición de salud como causa de discriminación prohibida (L 15/2022 art.2.1). Esta causa no se encontraba incluida ni en el ET art.17 ni en la Dir 2000/90175.
- Prohíbe toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Considera vulneraciones de este derecho, entre otras, la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional (L 15/2022 art.4.1).
- Se define la discriminación directa como la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas anteriores (L 15/2022 art.6.1).
En el supuesto enjuiciado, si se compara la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas y resulta evidente que se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable a quienes, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo respecto a quienes no hubieran estado en esta situación. En cuanto que este absentismo viene provocado por la enfermedad del trabajador, que está en la causa de la IT y es resulta impeditiva para trabajar, este trato desigual constituye una discriminación directa por enfermedad, proscrita por la L 15/2022. Por lo que la medida empresarial debe declararse nula.
2. Respecto del permiso para acompañamiento de familiares a las consultas médicas (a hijos o hijas menores de 9 años, o ascendientes mayores de 65), respecto del que también se solicita que no sea computado para fijar el índice de absentismo, la AN señala que aunque no existen datos desagregados por género con relación al uso de este permiso, sí existen sobre las reducciones de jornada por cuidado de hijos y familiares y sobre las excedencias por esta causa, acreditándose que en su mayoría han sido solicitados por mujeres. Por ello, la AN considera, sin género de dudas, que es la mujer quien asume de modo preeminente el cuidado de menores y ascendientes.
Por tanto, dado que son las trabajadoras quienes habitualmente hacen uso del permiso no retribuido, esta decisión pierde su neutralidad cuando se comprueba que coloca al colectivo femenino en situación desigualitaria frente al masculino, ya que son las mujeres quienes hacen un uso masivo de este permiso. Además, la empresa no ha aportado ninguna justificación objetiva de la decisión adoptada. Por todo ello, concluye que se ha producido un supuesto de discriminación indirecta.
También entiende que se ha producido una discriminación por asociación por causa de enfermedad, ya que, tanto si el acompañamiento a consulta médica está relacionado con la existencia de alguna patología como si lo que se pretende es recibir una atención médica preventiva o prospectiva (por ejemplo, controles médicos, análisis, vacunaciones etc), se estaría discriminando al acompañante, el trabajador que hace uso de este permiso, por su relación con el destinatario de la consulta médica.
3. Por último y con relación a la imposición de sanciones, la AN recuerda que el ET art.58 prohíbe las multas de haber. Señala que esta prohibición debe entenderse en sentido amplio y comprender tanto las sanciones que de forma directa supongan una detracción del salario, como aquellas cuya aplicación pueda suponer una reducción del salario. En el supuesto enjuiciado, el que los trabajadores que alcancen los objetivos vean reducida la cuantía del incentivo por incumplir sus deberes laborales, supone mermar una retribución ya devengada y, por tanto, imponer de hecho, una multa de haber, lo que está prohibido. Asimismo, el convenio colectivo establece que sólo cabe no abonar el salario si la medida va acompañada de una suspensión de empleo y por tanto de la obligación de abonar el salario.
Teniendo en cuenta lo anterior, la AN estima la demanda planteada con relación a las tres cuestiones planteadas.
Causas de discriminación prohibidas y definiciones (L 15/2022)
Fuente: LEFEBVRE
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