Posted on 5 julio, 20235 julio, 2023 by Iurislab

El TSJ  Madrid declara que una empresa puede monitorizar la actividad del ordenador del trabajador ya que no vulnera su derecho a la intimidad al constar expresamente la prohibición para fines particulares. No obstante, en cuanto que el régimen disciplinario de la empresa califica como infracción leve la utilización de los medios de la empresa para asuntos particulares sin la debida autorización, se declara la improcedencia del despido.

Utilización del ordenador para fines particulares y despido

El trabajador presta servicios para la empresa como oficial administrativo utilizando un equipo informático propiedad de la empresa, sobre el que ha advertido que está terminantemente prohibido su utilización para otros fines, incluyendo los de tipo personal. Asimismo, su superior jerárquico le había advertido en varias ocasiones que no debía emplear el ordenador para usos personales. Finalmente, la empresa lleva a cabo una monitorización del equipo informático utilizado por el trabajador comprobando accesos durante varios días a páginas web para usos de carácter personal.

La empresa le comunica su despido disciplinario imputándole fraude, deslealtad, abuso de confianza y desobediencia y disminución del rendimiento consecuencia de utilizar el ordenador de la empresa para fines personales. Disconforme, el trabajador interpone demanda y al declararse en primera instancia la procedencia del despido, el trabajador interpone recurso de suplicación ante el TSJ Madrid.

Para resolver la cuestión, el TSJ analiza la validez de la prueba practicada a partir de la monitorización de la actividad del trabajador en páginas web. A tal efecto, recuerda que la jurisprudencia del TS (TS 8-2-2018, rec.1121/2015), analizando tanto la jurisprudencia del TCo como la sentencia TEDH 5-9-17, asunto Barbulescu, han considerado que es válida y que no vulnera el derecho a la intimidad una prueba derivada del examen del correo electrónico existente en el ordenador un trabajador al constar la prohibición expresa de su utilización para fines particulares. En el supuesto enjuiciado no se ha producido vulneración alguna del derecho a la intimidad, máxime cuando no ha habido una intromisión en correos o documentos elaborados por él, sino simplemente un rastreo del historial de búsqueda, por lo que, al no haberlo borrado, podía ser conocido por el empleador. Además, el trabajador conocía que el equipo era para uso profesional, por lo que no podía tener una expectativa de que ese historial quedara protegido ante una posible investigación de la empresa. En consecuencia el despido no puede ser declarado nulo.

Con relación a la improcedencia del despido, en el supuesto enjuiciado, la utilización de medios telefónicos, telemáticos, informáticos, mecánicos o electrónicos de la empresa, para asuntos particulares, sin la debida autorización constituye una falta leve, según el código de conducta del sector de la construcción y no puede calificarse como falta grave o muy grave, por las siguientes razones:

1. En la conducta del trabajador no se aprecia fraude, deslealtad o abuso de confianza. Tan solo se ha probado que en cuatro días concretos ha accedido desde el ordenador de la empresa, cuyo uso está ciertamente limitado a fines profesionales, a páginas web no relacionadas con este uso, cuyo uso no puede considerarse abusivo. Las conexiones se producen durante 4 días y ni son conexiones continuadas ni consta la duración de las mismas. Es por ello que la conducta debe calificarse como falta leve.
2. Tampoco se ha probado que hubiera una disminución voluntaria del rendimiento ni resulta automáticamente de las visitas a las páginas web, ya que no consta el tiempo dedicado a las mismas, por lo que tampoco puede sancionarse por esta causa. Aunque la empresa monitorizó la actividad durante 1 mes, tan solo se consignan en la carta de despido las visitas efectuadas a páginas web en 4 días, por lo que no puede considerarse que se trate de una conducta diaria y significativa de un comportamiento abusivo.
3. Tampoco ha habido perjuicio para la empresa ni para los demás trabajadores ya que la actuación del actor es equivalente a cualquier tipo de distracción o ausencia del puesto de trabajo durante la jornada laboral, lo que constituye una falta leve.
4. Tampoco existe desobediencia ya que para ser sancionable ha de ser un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia sin perjuicio para la empresa pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. Tampoco puede apreciarse un abuso de confianza porque para ello es necesaria una actuación oculta o engañosa del trabajador, no existiendo aquí una imputación compatible con incumplimientos de esta naturaleza.
5. Se trata de un trabajador con casi 24 años de antigüedad, que no consta hubiera sido advertido por la empresa de que su conducta podía tener la grave consideración y trascendencia que le ha dado, ni requerido para que cesara en ella, no habiendo ocasionado tampoco ningún perjuicio.

Por todo ello, se estima el recurso, declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa a abonar la correspondiente indemnización.

Control del uso del e-mail y de Internet

Usted ha leído que un tribunal europeo prohíbe a las empresas espiar el correo electrónico de sus trabajadores. ¿Qué hay de cierto en ello? ¿Cómo debe actuar su empresa a partir de ahora?

Caso mediático. Según algunos titulares de prensa, una reciente sentencia prohíbe controlar las comunicaciones o el uso privado de Internet en el trabajo. Sin embargo, esto no es así. Apunte. Su empresa puede monitorizar las comunicaciones de sus empleados y sancionarlos por el uso personal de las herramientas informáticas. Eso sí: dicho control debe cumplir unas condiciones para evitar situaciones de abuso.

Regulación previa

Aviso. Usted puede controlar el uso de las herramientas informáticas que su empresa pone a disposición de sus trabajadores (en este sentido, las herramientas deben ser de su empresa –no puede controlar el uso del teléfono móvil particular de un empleado, por ejemplo–). Apunte. Para ello debe haber regulado previamente la posibilidad de efectuar este control y haber notificado a los afectados lo siguiente:

• Qué pueden y qué no pueden hacer con las herramientas empresariales (ordenador, correo electrónico, tablet…). Por ejemplo, indique expresamente que está prohibido el uso particular de dichas herramientas (el envío de e-mails ajenos al trabajo, la conexión a redes sociales…).
• También debe notificarles que su empresa se reserva el derecho a monitorizar los mensajes y el resto de comunicaciones. Por ejemplo, indique que podrá revisar los e-mails o las páginas web visitadas.
• Advierta que el uso no permitido de las herramientas informáticas acarreará sanciones disciplinarias y podrá dar lugar al despido según la gravedad de los hechos.

Acuse de recibo. Así pues, no entregue una comunicación genérica sobre la posibilidad de monitorización, y refleje su extensión, alcance y finalidad. Apunte. Asimismo, asegúrese de que sus empleados la reciben y la comprenden. Para ello, hágales firmar una copia.

Control posterior

Proporcional. Dado que un control de este tipo puede vulnerar derechos fundamentales (derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones), efectúe el control de forma proporcionada a la finalidad buscada. En concreto:

• No realice búsquedas indiscriminadas y sin motivos, y acredite que existen unas sospechas previas de una conducta incumplidora. Esto ocurrirá, por ejemplo, si detecta una bajada en el rendimiento de un empleado, o si la conexión a Internet va lenta.
• Evite injerencias innecesarias, de modo que el control sea lo menos intrusivo posible. De esta manera, en lugar de revisar toda la bandeja de entrada del correo electrónico, busque por palabras clave o visualice sólo el emisor o receptor y el título del mensaje.
• Al imponer una sanción, analice la gravedad de los hechos. Por ejemplo, no acuda al despido si sólo detecta un e-mail personal (la medida no sería proporcional a la gravedad). ¡Atención! Y no sancione si ha tolerado previamente el uso particular de las herramientas. En este caso, lo correcto es advertir de la necesidad de cumplir con el código de conducta y sancionar sólo si hay un incumplimiento posterior.

Su empresa puede controlar las herramientas informáticas puestas a disposición de sus empleados. Eso sí: debe advertir previamente del alcance y de la finalidad de esa posible monitorización.

Poder de vigilancia y control del empresario

El empresario puede adoptar las medidas oportunas de vigilancia y control para verificar que el trabajador cumple sus obligaciones y deberes laborales. Límites: • El empresario debe guardar la consideración debida a la dignidad del trabajador. • La legalidad de la medida adoptada por el empresario depende de si supera el test de proporcionalidad. Para ello debe cumplir los tres requisitos siguientes: – Juicio de idoneidad: que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto. – Juicio de necesidad: que, sea necesaria, por no existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. – Juicio de proporcionalidad: que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. • Respeto de la normativa de protección de datos.

Dispositivos digitales

El empresario puede acceder a los contenidos derivados del uso de los dispositivos digitales a disposición del trabajador para controlar el cumplimiento de sus obligaciones y garantizar la integridad de los dispositivos, así como el derecho a la desconexión digital. Requisitos: • La empresa debe establecer reglas de uso de los medios informáticos y de comunicación facilitados a los trabajadores (TS 26-9-07, EDJ 166164). • Deben comunicarse a los trabajadores.

Pronunciamientos judiciales

• La protección de la intimidad del trabajador alcanza no sólo a los archivos personales que guarde en el ordenador de la empresa, sino también a los archivos temporales que se originen como consecuencia de su navegación por Internet (TSJ Madrid 16-1-08, EDJ 14761). • No hay lesión de la intimidad por: – La comprobación de un soporte informático de uso común (TCo 241/2012). – Analizar ficheros clasificados en el ordenador del trabajador como «datos personales», cuando las instrucciones de la empresa indican específicamente que la información privada  debe estar claramente identificada como «privado» (TEDH 22-2-18, EDJ 7978). – Aportar correos electrónicos corporativos de los que deriva la realización de conductas prohibidas en el código de conducta empresarial, cuando existe expresa advertencia de que los equipos y programas deben utilizarse para fines profesionales y la comprobación no fue genérica e indiscriminada (TS 8-2-18, EDJ 10156). – Acceder al historial de la búsqueda efectuada el ordenador puesto a disposición del trabajador, ya que es notorio que, no habiéndolo borrado, podía ser conocido por el empleador y que el demandante conocía que el equipo era para uso profesional. • Si existe una prohibición expresa y válida de uso personal, es lícito probar la desobediencia a través de la monitorización del ordenador del trabajador, y más si el control está justificado en la información previa obtenida lícitamente por la empresa (TS 8-2-18, EDJ 10156). No es válida la prohibición si el convenio colectivo reconoce el derecho al uso personal de los medios (TS 6-10-11, EDJ 308825). • Aunque existan normas en la empresa que prohíban su utilización con fines personales, vigilar los mensajes enviados por un trabajador a través de programas profesionales de mensajería instantánea instalados en el ordenador de la empresa y acceder al contenido de los mismos es una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, si el trabajador no ha sido previamente informado de esta posibilidad (TEDH Gran Sala 5-9-17, asunto Barbulescu vs Rumanía, req 61496/08). • La monitorización del ordenador del trabajador, sin previo aviso, grabando todo lo que aparece en pantalla, accediendo así a mensajes de correo electrónico personales constituye una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (TCo 6838/19). • Supervisar la pantalla en remoto de un trabajador a distancia, aunque el sistema de control haya sido autorizado por el trabajador, no cumple los estándares de respeto del derecho fundamental a la intimidad (TSJ Valladolid 30-12-21, EDJ 841075). • Si se pretende que la conducta del trabajador tenga consecuencias penales, este orden jurisdiccional considera necesaria la autorización judicial previa para acceder al contenido de una cuenta de correo o mensajes del trabajador, por entender que no hay ninguna circunstancia (ni la titularidad del aparato ni que el trabajador acceda durante su jornada laboral) que permita la injerencia sin contar con dicha autorización (TS penal 16-6-14, EDJ 111253).

Fuente: LEFEBVRE