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El período de prestación de servicios como autónoma no computa para el cálculo de la indemnización por despido

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A efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, debe excluirse el intervalo en que la trabajadora cesada estuvo encuadrada en el RETA, tras haber contraído matrimonio con el accionista mayoritario y administrador único de la empresa, a pesar de que durante dicho período continuó prestando los mismos servicios y con idéntica retribución. La ruptura de la relación laboral durante 5 años y medio impide apreciar unidad esencial del vínculo entre la actividad desempeñada antes y después del período de encuadramiento en el RETA.

Cálculo de la indemnización por despido: servicios prestados en el RETA

La actora presta servicios como administrativa para una empresa de marketing desde el 17-9-1993. El 2-9-2006 contrae matrimonio con el director general de la empresa, accionista mayoritario y administrador único, por lo que el 31-8-2006 es dada de baja en el RGSS cursando su alta en el RETA. Continúa realizando la misma actividad laboral, percibiendo idéntica retribución y trabajando exclusivamente para la empresa.

En diciembre de 2011, el marido de la actora vende la totalidad de las acciones a otra empresa, por lo que ésta causa baja en el RETA. El 1-1-2012 firma un contrato de trabajo laboral con la nueva empresa, que procede a darla de alta en el RGSS.

El 29-9-2021 recibe carta de despido que la empresa fundamenta en causas económicas, productivas y organizativas, sin adjuntar ningún dato o circunstancia relativa a la posible mala situación económica de la empresa.

Interpuesta demanda por despido, el juzgado de lo social declara su improcedencia fijando como fecha de efectos de antigüedad la del 17-9-1993. La empresa recurre en suplicación. La cuestión litigiosa se centra, exclusivamente, en determinar la fecha de antigüedad de la trabajadora a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

El TSJ Aragón repasa la normativa que viene regulando el encuadramiento en el RETA de los administradores de empresas de capital que poseen el control efectivo de la sociedad, para ratificar la validez del alta en el RETA del marido de la actora, y de la propia actora al considerar que durante el período comprendido entre septiembre de 2006, fecha en la que contrajo matrimonio, y diciembre de 2011, fecha en la que las acciones fueron transferidas a otra empresa, lo que desempeñaba eran trabajos familiares excluidos de la legislación laboral. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que, en ningún momento, la trabajadora hubiera cuestionado su alta en el RETA.

Por tanto, la Sala concluye que ese período no puede considerarse a efectos de antigüedad computable en la indemnización por el despido que llevó a cabo la empresa, la cual se convirtió en su empleadora cuando a partir de 1-1-2012 adquirió tal condición por compra de la totalidad de las participaciones sociales de las que disponía su esposo.

Además, la ruptura de la relación laboral durante más de 5 años impide considerar unidad esencial del vínculo entre la actividad desempeñada antes de septiembre del 2006 y después de enero de 2012, sin que obste a esta conclusión el hecho de que durante todo este período siguiera desempeñando idénticas funciones y con idéntica retribución.

Todo ello lleva a la Sala a estimar el recurso y rebajar el importe de la indemnización a cuyo abono se condena a la empresa, de la que deberá descontarse lo que ya percibió en concepto de indemnización por despido objetivo.

Indemnización por despido: cómputo de la antigüedad

Cuantía
1. Contratos celebrados a partir del 12-2-2012: 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a 1 año, hasta un máximo de 24 mensualidades, esto es, su monto está topado a 720 días.

2. Contratos formalizados antes del 12-2-2012, el cálculo se hace en dos tramos, existiendo la obligación de prorratear por meses los períodos inferiores a un año en ambos tramos:
– Un primer tramo: por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12-2-2012: 45 días de salario por año de servicio.
– Un segundo tramo: por el tiempo de prestación de servicios posterior al 12-2-2012: 33 días de salario por año de servicio.

La indemnización está topada en 24 mensualidades (720 días) salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a 12-2-2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso, se aplica este como importe máximo, sin que pueda ser superior a las 42 mensualidades (1.260 días) establecidas en la normativa anterior a la reforma.
Tiempo de servicios computable
Se computa el tiempo de servicios desde la fecha de ingreso hasta la
del despido.

Puede no coincidir con la antigüedad
Sí computaNo computa
• La IT y sus prórrogas (TSJ Granada 20-10-99, EDJ 48803; TSJ Castilla-La Mancha 28-7-10, EDJ 177437).

• La excedencia por cuidado de hijo o familiar dentro del 2º grado (TS 28-6-02, EDJ 32010).

• El tiempo de prestación bajo título formativo laboral, si el trabajador ingresa a continuación en la empresa (TSJ País Vasco 14-3-17, EDJ 83849).

• El tiempo en el que el trabajador estuvo puesto a disposición de la empresa, en calidad de usuaria, por una ETT, cuando existe fraude de ley (TS 4-7-06, EDJ 277464; 17-1-08, EDJ 3333; 3-11-08, EDJ 227899).

• El reconocido en virtud de la antigüedad reconocida y pactada (TS 17-1-02, EDJ 13504; 5-2-01, EDJ 2930; TS 13-11-06, EDJ 311933) (1).

• El período de disfrute de los permisos retribuidos reconocidos convencionalmente para el cuidado de familiares (TSJ Madrid 20-10-22, EDJ 769216).

• En caso de trabajadores a tiempo parcial:
– Si trabajan todos los días laborables: todo el periodo de vinculación con la empresa, al margen de la jornada inferior realizada (TSJ Cataluña 19-1-01, Rec 7042/00).
– Si prestan servicios solo unos meses al año o unos días a la semana o al mes: se descuentan los periodos de inactividad (TSJ La Rioja 9-5-02, EDJ 130028; 8-3-05, EDJ 34763; TSJ Cataluña 6-2-08, EDJ 35924).

• En supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial de vínculo laboral, la totalidad de la contratación, desde la celebración del primer contrato temporal (TS 8-11-16, EDJ 228888; 29-3-17, EDJ 37157).

• El periodo de tiempo posterior al despido, si habiéndose optado por una readmisión, ésta se produce de forma irregular, condenándose finalmente a la indemnización (TS 21-12-90, EDJ 11890).

• El período de tiempo posterior al despido cuando la extinción de la relación laboral se acuerde en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido; en este caso el tiempo de servicios, a efectos indemnizatorios, se computa hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción por no existir la posibilidad de readmisión (TS 6-10-09, EDJ 259277; 27-2-20, EDJ 559771).

• Cuando tras ser declarada la improcedencia se produce una nueva causa legal de extinción del contrato (declaración de IP, jubilación o fallecimiento del trabajador o finalización del contrato temporal) que impide la opción por la readmisión, la indemnización se calcula a la fecha del despido considerándose el tiempo de servicio efectivamente trabajado en la empresa (TS 11-11-22, EDJ 739337; 10-1-23, EDJ 501428).
• La excedencia voluntaria o la forzosa, que se tienen en cuenta para la antigüedad, pero que no computan para el cálculo de la indemnización (TS 10-7-89, EDJ 7059; 26-9-01, EDJ 70721).

• Los períodos en los que el trabajador despedido es realmente un autónomo y actúa en beneficio propio (TSJ Sevilla 11-5-16, EDJ 120940; TSJ Aragón 14-6-24, EDJ 688038).

• No se suma la antigüedad si median relaciones excluidas del ámbito laboral de carácter familiar, que se descuentan del tiempo computable (TSJ Cataluña 14-2-00, EDJ 6604).

• El tiempo que se ha estado en el ejercicio de funciones o relaciones de alta dirección.

• El tiempo transcurrido hasta la
sentencia que declare la improcedencia del despido, aunque se abonen salarios de tramitación (TS 21-10-04, EDJ 160261; 10-6-09, EDJ 151100);

(1) No computa frente a terceros como el FOGASA que sólo se hace cargo de la indemnización computando el tiempo desde la fecha de alta en la empresa (TSJ Cataluña 8-5-14, EDJ 98936; TSJ C.Valenciana 31-5-11, EDJ 171995).

Infracción por contratar un falso autónomo

Si contrata a un autónomo y el trabajo realizado cumple los requisitos de una relación laboral ordinaria (las tareas se realizan bajo su dirección, usted asume los riesgos de la actividad…), dicho empleado será un falso autónomo. ¡Atención! En tal caso, la Seguridad Social le reclamará las cotizaciones en el Régimen General de los últimos cuatro años con un recargo. En cuanto al afectado, podrá reclamar su condición de fijo, las diferencias salariales del último año respecto al salario del convenio y una indemnización por despido improcedente al término de la relación (también podrá reclamar la devolución de las cuotas abonadas en el RETA). Además:

La ley contempla un tipo de infracción grave para evitar el uso fraudulento de la figura del autónomo por las empresas. ¡Atención! En concreto, se tipifica como infracción grave que una empresa comunique la baja de un trabajador en el Régimen General, pese a que continúe la misma actividad laboral o mantenga idéntica prestación de servicios sirviéndose de un alta indebida en el RETA.

Dicha infracción se sancionará con una multa en su grado mínimo, de 3.750 a 7.500 euros; en su grado medio, de 7.501 a 9.600 euros; y, en su grado máximo, de 9.601 a 12.000 euros. ¡Atención! Se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

Con el fin de evitar la contratación de falsos autónomos, se ha tipificado como infracción grave para sancionar este tipo de incumplimiento.

Fuente: LEFEBVRE

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