El TCo declara que el despido por absentismo justificado no vulnera ni el derecho al trabajo ni el derecho a la salud, en tanto que no puede ser adoptado en el caso de enfermedades graves o de larga duración. Se considera que en la aplicación de esta causa de despido, se mantiene un equilibrio entre los intereses de la empresa (mantener la productividad) y del trabajador.
Entonces, ¿Cómo afecta la Constitucionalidad del ET art.52 d)?
Una trabajadora es despedida por causas objetivas. En la carta de despido la empresa alega la comisión de faltas de asistencia, aun justificadas, al trabajo. En particular se indica que durante 2 meses continuos, que suponen 40 días de trabajo y por causa de IT, la trabajadora se había ausentado del trabajo durante 9 días, superando el 20% de las ausencias. Además, en los 12 meses anteriores las ausencias superaban el 5% de las jornadas hábiles.
Disconforme, presenta demanda contra el despido solicitando que se declare su nulidad por vulneración de sus derechos fundamentales. Aunque el juzgado de lo social considera acreditadas las causas, entiende que una regulación que permite a una empresa extinguir una relación laboral por absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica (ET art. 52.d), puede ser contraria a los derechos a la integridad física (Const art.15), al trabajo (Const art.35.1) y a la protección a la salud (Const art.43.1). En consecuencia, plantea cuestión del inconstitucionalidad ante el TCo.
El Juzgado de los social considera que esta causa de despido puede condicionar el comportamiento de los trabajadores en perjuicio de sus derechos; pues ante el temor de perder su empleo, el trabajador puede sentirse obligado a acudir a trabajar pese a encontrarse enfermo, asumiendo así un sacrificio en absoluto exigible, que incluso podría complicar la evolución de su enfermedad.
Para resolver la cuestión, el TCo recuerda que la finalidad del ET art.52 d) es proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo (Const. art. 38), para lo cual exime al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que se ha vuelto gravosa para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto. Además, el TCo añade que el TJUE ha interpretado la normativa europea en el sentido de que combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efecto, al tratarse de una medida de política de empleo.
Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales, señala lo siguiente:
- Derecho a la integridad física (Const art.15). Este derecho protege a todas las personas, incluidos los trabajadores, frente a las actuaciones materiales contra el cuerpo humano que supongan un peligro grave y cierto para la salud, o producidas sin el consentimiento del afectado y sin el deber jurídico de soportarlo. En el supuesto enjuiciado, el TCo considera difícil encontrar una conexión entre este derecho y esta causa de despido, que no es el la enfermedad del el trabajador, sino el absentismo laboral. Además, el ET art. 52d) excluye de su cómputo las de bajas médicas prolongadas y los derivadas de enfermedades graves, sin duda atendiendo a que en estos casos puede existir un riesgo grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados.
- Derecho a la protección de la salud (ET art.43.1). Este derecho requiere que el legislador regule las condiciones y términos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios. En el supuesto enjuiciado, el TCo considera que, aunque esta norma en algún caso puede condicionar la actuación del trabajador, no desprotege la salud de los trabajadores. Sólo regula la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo pero en ningún modo incide en el régimen de acceso y en el contenido de la asistencia sanitaria para los trabajadores.
- Derecho al trabajo (ET art.35.1). En su vertiente individual el contenido de este derecho se concreta en la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir a no ser despedido sin justa causa. Si embargo, en el supuesto enjuiciado la norma no solo contiene el elemento de causalidad, sino que, además, dota a esta causa de objetividad y certidumbre. Además, el TCo considera que este derecho está limitado por el derecho a la libertad de empresa y por el mandato a los poderes públicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad. Considera que la regulación del ET responde al objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas.
Por todo ello, el TCo considera que la norma controvertida no vulnera ninguno de los derechos fundamentales y desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada.
Nota. La sentencia contiene tres votos particulares que discrepan con el parecer mayoritario de la Sala, y consideran que se han vulnerado derechos constitucionales.
Cálculo de las faltas de asistencia al trabajo
Planteamiento
Un trabajador acredita las siguientes faltas de asistencia al trabajo, por estar en situación de IT:
– del 4 al 12 de febrero
– del 22 al 23 mayo
– del 22 al 27 de octubre
– del 29 de octubre al 8 de noviembre
¿Es posible el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo?
Solución
Para apreciar si las ausencias al trabajo alcanzan el 25% de las jornadas hábiles en un período de 4 meses ininterrumpidos, se toman en consideración los meses de fecha a fecha desde el inicio de cada IT, resultando los siguientes períodos:
| Período | Días hábiles del período | Días de baja |
| 4-2-19 a 3-3-19 | 20 días | 7 días |
| 22-4-19 a 21-5-19 | 23 días | 2 días |
| 22-10-19 a 21-11-19 (1) | 22 días | 13 días |
| | TOTAL | |
| 65 días | 22 días |
(1) El período de baja iniciada el 28 de octubre se encuentra incluido dentro del período iniciado en la baja anterior.
La suma de días hábiles en estos períodos, alcanza los 65 días y el total de días de baja, los 22 días hábiles. De este modo, las faltas de asistencia alcanzan el 33,84%, superando el 25% exigido para poder realizar un despido objetivo por esta causa. No obstante, este porcentaje debe proyectarse sobre 4 meses, sin que sea posible considerar un período inferior, en el que ya se alcanza el porcentaje exigido.
Por ello, dado que el porcentaje se toma en consideración en relación con 3 meses, no es posible proceder al despido objetivo.
Si el cómputo se hiciera por meses naturales, los meses tenidos en cuenta serían 4 alcanzándose el porcentaje exigido:
| Período | Días hábiles | Días de baja |
| Febrero | 20 días | 7 días |
| Mayo | 22 días | 2 días |
| Octubre | 23 días | 7 días |
| Noviembre | 20 días | 6 días |
| | TOTAL | |
| 85 días | 22 días |
La suma de días hábiles en estos períodos, alcanza los 85 días y el total de días de baja, los 22 días hábiles. De este modo, las faltas de asistencia alcanzan el 25,88% en 4 meses, superando el 25% exigido para poder realizar un despido objetivo por esta causa. No obstante, este sistema de cálculo ha sido descartado por el TS.
Despido por absentismo: aclaraciones
Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo aclaran cómo se computan las ausencias que pueden dar lugar al despido objetivo por absentismo. Vea cómo actuar para que un despido en estos casos sea procedente.
Faltas de asistencia. Usted sabe que las ausencias injustificadas al trabajo son causa de despido disciplinario. Además, también puede despedir por causas objetivas, abonando una indemnización de 20 días, a un trabajador que incurra en faltas de asistencia, aunque dichas ausencias estén justificadas. Apunte. Vea cómo actuar si quiere despedir a un trabajador que en los últimos meses ha cogido varias bajas.
Requisitos a cumplir
Primer umbral. Para acudir a este tipo de despido, su empleado debe tener unas faltas de asistencia al trabajo que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. Además, el total de sus faltas de asistencia en los 12 meses anteriores debe alcanzar el 5% de las jornadas hábiles. A estos efectos:
- Para computar el plazo de 12 meses, el día a partir del cual debe contar hacia atrás dichos 12 meses es la fecha del despido.
- En esos 12 meses de tiempo total, debe tomar dos meses consecutivos en los que se alcance el 20% de las ausencias. Apunte. En ese mismo tiempo de 12 meses, también debe haber un total de faltas al trabajo de al menos el 5% de las jornadas hábiles.
Segundo umbral. Si no se alcanzan las ausencias indicadas, podrá despedir si las faltas de asistencia alcanzan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. Apunte. Cada uno de esos cuatro meses se debe computar de fecha a fecha y no por meses naturales (por ejemplo, del 6 de marzo al 5 de abril). Además, no es válido computar menos de cuatro meses (por ejemplo, sólo tres).
Objetivo. Una vez haya verificado que se alcanza alguno de los umbrales de faltas de asistencia (sin computar determinadas ausencias, como las derivadas de la maternidad), deberá seguir los trámites del despido objetivo. Apunte. Es decir, deberá comunicar la extinción por escrito, conceder un preaviso de 15 días y poner a disposición del afectado la indemnización en ese momento.
En la práctica
Ejemplo. Uno de sus empleados ha incurrido en las siguientes faltas de asistencia:
| Período | Ausencias | Días hábiles |
| 11 a 26 de junio | Baja por IT | 12 |
| 17 de julio | Absentismo | 1 |
| 5 de nov. a 9 de dic. | Paternidad (1) | 0 |
| 4 a 8 de febrero | Baja por IT | 5 |
| 8 de marzo | Huelga (1) | 0 |
| Total ausencias computables | | 18 |
Algunas ausencias no computan a efectos de este despido: las derivadas de la maternidad o la paternidad, las licencias, las bajas de más de 20 días seguidos, las huelgas…
Comprobación. Considerando que quiere efectuar el despido el 5 de abril y que en los 12 meses anteriores hay 225 días hábiles, las faltas alcanzan el 5% de las jornadas hábiles (18 ausencias superan el 5% de 225, que es 11,25). Como las ausencias también alcanzan el 20% de las jornadas hábiles de dos meses seguidos –los 13 días de ausencia de junio y julio son superiores a 8,6, que sería el 20% de los 43 días hábiles de ambos meses–, el despido será posible. Así pues, en total se alcanzan los límites del primer umbral.
El despido es posible si, en los 12 meses anteriores a la fecha de efectos, el afectado incurre en un 20% de ausencias en dos meses seguidos y el total de sus faltas de asistencia en los 12 meses alcanza el 5% de las jornadas hábiles.
Despido por absentismo laboral
| Concepto |
| · Extinción del contrato por faltas de asistencia al trabajo, aún justificada · Corresponde a la empresa la prueba de las faltas de asistencia · Excepción: los trabajadores en situación de exclusión social no pueden ser despedidos de forma objetiva por absentismo (L 44/2007 art. 14.2). |
| Requisitos de las faltas de asistencia |
| · Ser necesariamente intermitentes, siendo irrelevante su carácter justificado o no · Alcanzar alternativamente los siguientes umbrales: – Faltas intermitentes: superar el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos y que el total de las faltas de asistencia en los últimos 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles (TS unif doctrina 7-5-15, EDJ 93237) – Faltas intermitentes y no intermitentes: superar el 25 % de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses. |
| Cómputo |
| · Por días completos y no por ausencias parciales al trabajo (TSJ Sevilla 19-5-16, EDJ 120944) · El cómputo de los 12 meses, común a las dos modalidades, se realiza hacia atrás desde la fecha del despido y no desde la primera de las ausencias tomadas en consideración · El cómputo de los meses debe realizarse de fecha a fecha y no por meses naturales. · No es posible imputar el porcentaje del 25% de ausencias en un período de tiempo inferior a los 4 meses (TS 28-1-19, EDJ 508577). |
| Absentismo no computable |
| · Huelga legal, por el tiempo de duración de la misma · Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores · Accidente de trabajo · Maternidad · Riesgo durante el embarazo y lactancia · Paternidad · Enfermedades causadas por el embarazo, parto y lactancia · Licencias y vacaciones · Enfermedades o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y con una duración superior a 20 días consecutivos. No se puede excluir del cómputo de faltas de asistencia la suma de las diferentes bajas debidas a la misma patología que, en su conjunto alcance los 21 o más días consecutivos (TSJ Cataluña 7-3-16, EDJ 50698) · Derivada de la situación física y psicológica derivada de la violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o los servicios de salud, según proceda · Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave (1). · Las faltas de asistencia consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad del trabajador, cuando no cumpla la finalidad legítima de combatir el absentismo y vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad (TS 18-1-18, asunto Ruiz Conejero). |
| Indemnización |
| 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a 1 año y con un máximo de 12 mensualidades. |
(1) determinados pronunciamientos han considerado que la exclusión se refiere únicamente a las faltas de asistencia motivadas por el tratamiento del cáncer no las que se deban al padecimiento de una enfermedad grave (TSJ Madrid 26-5-15, EDJ 118534; TSJ Castilla La Mancha 23-10-15, EDJ 222163).
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